上海市場(chǎng)監(jiān)管局的一份行政處罰決定書(shū)火了。

上海英文外賣(mài)平臺(tái)食派士日前因?qū)嵤岸x一”壟斷行為被上海市場(chǎng)監(jiān)管局罰款116.86萬(wàn)元，金額本身并不大，但長(zhǎng)達(dá)1.5萬(wàn)字的行政處罰決定書(shū)引起網(wǎng)友熱議，除了法律文書(shū)式表述外，還有大量的統(tǒng)計(jì)，甚至是計(jì)算公式。網(wǎng)友們?cè)谙路降脑u(píng)論區(qū)評(píng)價(jià)道：“教科書(shū)般的法律文書(shū)”，“這是一篇論文啊”，“檢查機(jī)關(guān)內(nèi)部有經(jīng)濟(jì)學(xué)高手坐鎮(zhèn)！”

 行政處罰決定書(shū)的評(píng)論區(qū)

為什么獲得拍手叫好？這份處罰決定書(shū)的專(zhuān)業(yè)性體現(xiàn)在哪兒？4月13日，科偉律師事務(wù)所（科偉史密夫斐爾聯(lián)營(yíng)辦公室）合伙人、上海律協(xié)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會(huì)副主任、上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局反壟斷執(zhí)法專(zhuān)家?guī)斐蓡T徐明妍博士向澎湃新聞（www.loaarchitects.com.cn）記者表示，上海的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)真正做到了多框架、多維度的長(zhǎng)程監(jiān)管。

“很多案子可能通過(guò)‘說(shuō)理’就能夠解決問(wèn)題。本案的嚴(yán)謹(jǐn)性體現(xiàn)在除了說(shuō)理也有實(shí)證，有定性也有定量?！毙烀麇f(shuō)。

定性和定量分析相結(jié)合

進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，最為關(guān)鍵的步驟是界定相關(guān)市場(chǎng)，這點(diǎn)也是平臺(tái)經(jīng)濟(jì)反壟斷執(zhí)法中難度最高的環(huán)節(jié)。

比如在對(duì)阿里巴巴的反壟斷執(zhí)法中，對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定就是中國(guó)境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)，而沒(méi)有包括整個(gè)線上線下的零售市場(chǎng)，隨后才有了阿里在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)實(shí)施了濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定。

在食派士的案件中，相關(guān)地域市場(chǎng)界定為中國(guó)上海市，相關(guān)商品市場(chǎng)界定為提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)。為了論證這一相關(guān)市場(chǎng)是否成立，上海市場(chǎng)監(jiān)管局作出了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治觥?/p>

一是替代分析，如分析外賣(mài)與堂食不具有替代關(guān)系，英文外賣(mài)平臺(tái)和中文外賣(mài)平臺(tái)不具有替代關(guān)系，英文外賣(mài)平臺(tái)與中文外賣(mài)平臺(tái)目標(biāo)用戶群體不同，頁(yè)面設(shè)計(jì)、合作餐廳等均存在較大差別。通過(guò)這些定性分析，上海市場(chǎng)監(jiān)管局提出，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)不具有替代關(guān)系。

接下來(lái)，就是網(wǎng)友們所關(guān)注的復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式部分——假定壟斷者測(cè)試，運(yùn)用臨界損失分析法對(duì)市場(chǎng)交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

臨界損失分析法的基本思路是：以目標(biāo)商品為待測(cè)試商品集合，假定壟斷者控制著市場(chǎng)上所有目標(biāo)商品，且在一段時(shí)期內(nèi)小幅提高目標(biāo)商品價(jià)格（一般為5%-10%），通過(guò)比較目標(biāo)商品漲價(jià)時(shí)的臨界損失率和實(shí)際損失率來(lái)判斷假定壟斷者的漲價(jià)行為是否有利可圖。如果實(shí)際損失率超過(guò)臨界損失率，則表明假定壟斷者的漲價(jià)行為無(wú)利可圖，目標(biāo)商品無(wú)法單獨(dú)構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)。相反，如果實(shí)際損失率小于臨界損失率，則表明該漲價(jià)有利可圖，目標(biāo)商品可以構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)。

 在食派士的案件中，決定目標(biāo)商品價(jià)格的因素主要是配送費(fèi)與傭金。根據(jù)測(cè)算結(jié)果，上海市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為，用戶對(duì)配送費(fèi)相對(duì)不敏感，在提升配送費(fèi)的水平下是有利可圖的；對(duì)于調(diào)高餐費(fèi)，雖然可能會(huì)使得訂單下降利潤(rùn)受損，但若提高傭金，仍能有利可圖。

因此，上海市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)。

假定壟斷者測(cè)試有什么用？徐明妍向澎湃新聞?dòng)浾弑硎?，主要還是為了更好地界定相關(guān)市場(chǎng)，這是反壟斷的常規(guī)范式，是通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方式進(jìn)一步論證到底是不是相關(guān)市場(chǎng)。

徐明妍介紹，歷史上有案例是，歐盟認(rèn)為香蕉是一個(gè)單獨(dú)的市場(chǎng)（進(jìn)行了諸如比較香蕉柔軟、蘋(píng)果更硬，香蕉老少咸宜，蘋(píng)果可能老年人吃不動(dòng)這樣的可替代性分析）。但有經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出，如果商家香蕉漲價(jià)了，消費(fèi)者會(huì)轉(zhuǎn)向買(mǎi)蘋(píng)果，所以認(rèn)為香蕉是單獨(dú)市場(chǎng)的判斷是不準(zhǔn)確的，還需要通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

但光靠定量也可能產(chǎn)生誤差。徐明妍提到，美國(guó)歷史上曾有著名的“玻璃紙謬誤”，也是用了臨界損失分析。分析發(fā)現(xiàn)，玻璃紙漲價(jià)后，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向了購(gòu)買(mǎi)別的包裝紙，因此美國(guó)法院認(rèn)定玻璃紙和其他的包裝紙屬于一個(gè)市場(chǎng)，從而某品牌的玻璃紙不構(gòu)成市場(chǎng)支配地位。后來(lái)發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向別的產(chǎn)品，是因?yàn)樵撈放茐艛嗟牟ＡЪ埉a(chǎn)品已漲價(jià)到極致，所以不得已為之。

“所以光有理論不行，只關(guān)心定量也不行，最客觀的方法是定性和定量結(jié)合?！毙烀麇f(shuō)。

在本案中，上海市場(chǎng)監(jiān)管局正是采取了基于替代分析的定性分析和按照假定壟斷者測(cè)試要求進(jìn)行的定量分析均相結(jié)合的方式，有理有據(jù)地界定了相關(guān)市場(chǎng)。

福利損失認(rèn)定快準(zhǔn)狠

在界定相關(guān)市場(chǎng)后，下一步是看食派士是否構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)支配地位，以及是否構(gòu)成了濫用市場(chǎng)支配地位行為。

“看是否構(gòu)成市場(chǎng)支配地位也有程式，這里有兩個(gè)體系，一個(gè)是市場(chǎng)份額，另一個(gè)是看它是否具有市場(chǎng)支配地位的其他因素，如相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況、進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度等?！毙烀麇f(shuō)。

根據(jù)對(duì)食派士的處罰決定書(shū)，上海市場(chǎng)監(jiān)管局采用了比較食派士和另外幾家經(jīng)營(yíng)者用戶數(shù)、訂單量、銷(xiāo)售額等的方式，說(shuō)明了食派士在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)份額均高于其他經(jīng)營(yíng)者，并達(dá)到二分之一以上。

當(dāng)事人在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)份額均高于其他三個(gè)經(jīng)營(yíng)者，并達(dá)到二分之一以上。

此外，上海市場(chǎng)監(jiān)管局還對(duì)食派士和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的財(cái)力和技術(shù)條件進(jìn)行比較，對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難度進(jìn)行了分析。

最終，上海市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)定，在2017年1月至2019年10月期間，食派士在中國(guó)上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)具有支配地位。

在濫用市場(chǎng)支配地位行為認(rèn)定方面，徐明妍向澎湃新聞?dòng)浾呓榻B，反壟斷一切的執(zhí)法最后是為了消費(fèi)者，壟斷行為發(fā)生后，消費(fèi)者的體驗(yàn)是至關(guān)重要的——價(jià)格是不是升高了，消費(fèi)者的選擇是不是更少了，商品的服務(wù)質(zhì)量是不是下降了。

在食派士的案件中，上海市場(chǎng)監(jiān)管局發(fā)現(xiàn)，2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)的支配地位，對(duì)平臺(tái)內(nèi)合作餐廳商戶提出“二選一”要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過(guò)制定實(shí)施“獨(dú)家送餐權(quán)計(jì)劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)合作，否則從食派士平臺(tái)下架該商戶。

在實(shí)施上述“二選一”行為后，食派士的幾個(gè)主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手出現(xiàn)了訂單量驟然下降、用戶流失、銷(xiāo)售額下滑的情況。同期，食派士月均在線餐廳商戶數(shù)量和銷(xiāo)售額卻有明顯增長(zhǎng)。不僅如此，餐廳的傭金比例和用戶需要支付的配送費(fèi)均有上漲，造成了合作餐廳商戶和用戶的福利損失。

2017年以來(lái)，當(dāng)事人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手日訂單量、月均在線餐廳數(shù)量和銷(xiāo)售額均持續(xù)大幅下降，其中MEALBAY因無(wú)法維繼而于2017年12月停止在線餐飲外送服務(wù)。與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手形成鮮明對(duì)比的是，同期當(dāng)事人日均訂單量雖然也有小幅下降，但月均在線餐廳商戶數(shù)量和銷(xiāo)售額卻有明顯增長(zhǎng)。

“福利損失（認(rèn)定）這一點(diǎn)我認(rèn)為可圈可點(diǎn)?！毙烀麇f(shuō)，“在反壟斷公共執(zhí)法和私人訴訟中，原被告舉證福利損失，也有可能會(huì)請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家來(lái)建模型，看對(duì)消費(fèi)者的福利損失如何，這個(gè)就非常復(fù)雜，而且過(guò)于冗長(zhǎng)。在該案件中，上海的執(zhí)法機(jī)構(gòu)抓重點(diǎn)，有沒(méi)有排擠競(jìng)爭(zhēng)者、有沒(méi)有抬高價(jià)格，兩個(gè)點(diǎn)快準(zhǔn)狠解決了問(wèn)題。”

罰款金額認(rèn)定經(jīng)綜合評(píng)估，必須謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)

根據(jù)處罰決定書(shū)，上海市場(chǎng)監(jiān)管局表示，綜合考慮食派士違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)時(shí)間等因素，依據(jù)《反壟斷法》第四十七條、第四十九條、《行政處罰法》第二十七條之規(guī)定，2020年12月25日，上海市市場(chǎng)監(jiān)管局依法作出行政處罰決定，對(duì)食派士處以其2018年銷(xiāo)售額3%的罰款，合計(jì)人民幣116.86萬(wàn)元。

“這一罰款，我相信也是整個(gè)評(píng)估后的結(jié)論?！毙烀麇蚺炫刃侣?dòng)浾弑硎?，“因?yàn)椴徽摪讣?biāo)的大小，做反壟斷的案子一定要嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)檎深A(yù)對(duì)市場(chǎng)有直接的影響，所以必須要謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)?！?/p>

徐明妍特別提到，在該案件中消費(fèi)者可能更多的是在上海的外國(guó)人，盡管相對(duì)數(shù)量不大，但也受到了監(jiān)管部門(mén)的關(guān)注。“哪怕是很小眾的消費(fèi)者，受到了影響也得管，因?yàn)橄M(fèi)者受到了侵害。這個(gè)案子可以體現(xiàn)出，上海的反壟斷執(zhí)法是多框架、多維度、長(zhǎng)程的監(jiān)管?！?/p>

在該案件中，反壟斷執(zhí)法已取得相應(yīng)效果。4月12日，食派士在官方網(wǎng)站發(fā)布聲明稱(chēng)，對(duì)于處罰決定誠(chéng)懇接受，并在調(diào)查過(guò)程中積極配合主動(dòng)整改，已于2019年11月主動(dòng)完成整改。食派士在聲明中承諾，助力營(yíng)造公平的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

上海市場(chǎng)監(jiān)管局表示，將繼續(xù)深入貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于強(qiáng)化反壟斷和防止資本無(wú)序擴(kuò)張的決策部署，在市場(chǎng)監(jiān)管總局的指導(dǎo)下，加強(qiáng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法，強(qiáng)化對(duì)市場(chǎng)主體的反壟斷合規(guī)指引，進(jìn)一步維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，營(yíng)造良好的法治和營(yíng)商環(huán)境，促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。