上海市場監(jiān)管局的一份行政處罰決定書火了。

上海英文外賣平臺食派士日前因?qū)嵤岸x一”壟斷行為被上海市場監(jiān)管局罰款116.86萬元，金額本身并不大，但長達(dá)1.5萬字的行政處罰決定書引起網(wǎng)友熱議，除了法律文書式表述外，還有大量的統(tǒng)計，甚至是計算公式。網(wǎng)友們在下方的評論區(qū)評價道：“教科書般的法律文書”，“這是一篇論文啊”，“檢查機(jī)關(guān)內(nèi)部有經(jīng)濟(jì)學(xué)高手坐鎮(zhèn)！”

 行政處罰決定書的評論區(qū)

為什么獲得拍手叫好？這份處罰決定書的專業(yè)性體現(xiàn)在哪兒？4月13日，科偉律師事務(wù)所（科偉史密夫斐爾聯(lián)營辦公室）合伙人、上海律協(xié)競爭與反壟斷業(yè)務(wù)研究委員會副主任、上海市市場監(jiān)督管理局反壟斷執(zhí)法專家?guī)斐蓡T徐明妍博士向澎湃新聞（www.loaarchitects.com.cn）記者表示，上海的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)真正做到了多框架、多維度的長程監(jiān)管。

“很多案子可能通過‘說理’就能夠解決問題。本案的嚴(yán)謹(jǐn)性體現(xiàn)在除了說理也有實(shí)證，有定性也有定量?！毙烀麇f。

定性和定量分析相結(jié)合

進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，最為關(guān)鍵的步驟是界定相關(guān)市場，這點(diǎn)也是平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷執(zhí)法中難度最高的環(huán)節(jié)。

比如在對阿里巴巴的反壟斷執(zhí)法中，對相關(guān)市場的界定就是中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，而沒有包括整個線上線下的零售市場，隨后才有了阿里在相關(guān)市場內(nèi)實(shí)施了濫用市場支配地位行為的認(rèn)定。

在食派士的案件中，相關(guān)地域市場界定為中國上海市，相關(guān)商品市場界定為提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場。為了論證這一相關(guān)市場是否成立，上海市場監(jiān)管局作出了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治觥?/p>

一是替代分析，如分析外賣與堂食不具有替代關(guān)系，英文外賣平臺和中文外賣平臺不具有替代關(guān)系，英文外賣平臺與中文外賣平臺目標(biāo)用戶群體不同，頁面設(shè)計、合作餐廳等均存在較大差別。通過這些定性分析，上海市場監(jiān)管局提出，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)不具有替代關(guān)系。

接下來，就是網(wǎng)友們所關(guān)注的復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式部分——假定壟斷者測試，運(yùn)用臨界損失分析法對市場交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

臨界損失分析法的基本思路是：以目標(biāo)商品為待測試商品集合，假定壟斷者控制著市場上所有目標(biāo)商品，且在一段時期內(nèi)小幅提高目標(biāo)商品價格（一般為5%-10%），通過比較目標(biāo)商品漲價時的臨界損失率和實(shí)際損失率來判斷假定壟斷者的漲價行為是否有利可圖。如果實(shí)際損失率超過臨界損失率，則表明假定壟斷者的漲價行為無利可圖，目標(biāo)商品無法單獨(dú)構(gòu)成相關(guān)市場。相反，如果實(shí)際損失率小于臨界損失率，則表明該漲價有利可圖，目標(biāo)商品可以構(gòu)成相關(guān)市場。

 在食派士的案件中，決定目標(biāo)商品價格的因素主要是配送費(fèi)與傭金。根據(jù)測算結(jié)果，上海市場監(jiān)管局認(rèn)為，用戶對配送費(fèi)相對不敏感，在提升配送費(fèi)的水平下是有利可圖的；對于調(diào)高餐費(fèi)，雖然可能會使得訂單下降利潤受損，但若提高傭金，仍能有利可圖。

因此，上海市場監(jiān)管局認(rèn)為，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場構(gòu)成一個獨(dú)立的相關(guān)商品市場。

假定壟斷者測試有什么用？徐明妍向澎湃新聞記者表示，主要還是為了更好地界定相關(guān)市場，這是反壟斷的常規(guī)范式，是通過經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方式進(jìn)一步論證到底是不是相關(guān)市場。

徐明妍介紹，歷史上有案例是，歐盟認(rèn)為香蕉是一個單獨(dú)的市場（進(jìn)行了諸如比較香蕉柔軟、蘋果更硬，香蕉老少咸宜，蘋果可能老年人吃不動這樣的可替代性分析）。但有經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出，如果商家香蕉漲價了，消費(fèi)者會轉(zhuǎn)向買蘋果，所以認(rèn)為香蕉是單獨(dú)市場的判斷是不準(zhǔn)確的，還需要通過經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。

但光靠定量也可能產(chǎn)生誤差。徐明妍提到，美國歷史上曾有著名的“玻璃紙謬誤”，也是用了臨界損失分析。分析發(fā)現(xiàn)，玻璃紙漲價后，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向了購買別的包裝紙，因此美國法院認(rèn)定玻璃紙和其他的包裝紙屬于一個市場，從而某品牌的玻璃紙不構(gòu)成市場支配地位。后來發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者轉(zhuǎn)向別的產(chǎn)品，是因?yàn)樵撈放茐艛嗟牟ＡЪ埉a(chǎn)品已漲價到極致，所以不得已為之。

“所以光有理論不行，只關(guān)心定量也不行，最客觀的方法是定性和定量結(jié)合。”徐明妍說。

在本案中，上海市場監(jiān)管局正是采取了基于替代分析的定性分析和按照假定壟斷者測試要求進(jìn)行的定量分析均相結(jié)合的方式，有理有據(jù)地界定了相關(guān)市場。

福利損失認(rèn)定快準(zhǔn)狠

在界定相關(guān)市場后，下一步是看食派士是否構(gòu)成相關(guān)市場的市場支配地位，以及是否構(gòu)成了濫用市場支配地位行為。

“看是否構(gòu)成市場支配地位也有程式，這里有兩個體系，一個是市場份額，另一個是看它是否具有市場支配地位的其他因素，如相關(guān)市場競爭狀況、進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度等?！毙烀麇f。

根據(jù)對食派士的處罰決定書，上海市場監(jiān)管局采用了比較食派士和另外幾家經(jīng)營者用戶數(shù)、訂單量、銷售額等的方式，說明了食派士在相關(guān)市場內(nèi)市場份額均高于其他經(jīng)營者，并達(dá)到二分之一以上。

當(dāng)事人在相關(guān)市場內(nèi)市場份額均高于其他三個經(jīng)營者，并達(dá)到二分之一以上。

此外，上海市場監(jiān)管局還對食派士和競爭對手的財力和技術(shù)條件進(jìn)行比較，對其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難度進(jìn)行了分析。

最終，上海市場監(jiān)管局認(rèn)定，在2017年1月至2019年10月期間，食派士在中國上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場具有支配地位。

在濫用市場支配地位行為認(rèn)定方面，徐明妍向澎湃新聞記者介紹，反壟斷一切的執(zhí)法最后是為了消費(fèi)者，壟斷行為發(fā)生后，消費(fèi)者的體驗(yàn)是至關(guān)重要的——價格是不是升高了，消費(fèi)者的選擇是不是更少了，商品的服務(wù)質(zhì)量是不是下降了。

在食派士的案件中，上海市場監(jiān)管局發(fā)現(xiàn)，2017年1月至2019年10月期間，食派士利用其在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺服務(wù)市場的支配地位，對平臺內(nèi)合作餐廳商戶提出“二選一”要求，與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”規(guī)定的合作協(xié)議，并通過制定實(shí)施“獨(dú)家送餐權(quán)計劃”等形式，要求合作餐廳商戶立即停止與其他競爭對手平臺合作，否則從食派士平臺下架該商戶。

在實(shí)施上述“二選一”行為后，食派士的幾個主要競爭對手出現(xiàn)了訂單量驟然下降、用戶流失、銷售額下滑的情況。同期，食派士月均在線餐廳商戶數(shù)量和銷售額卻有明顯增長。不僅如此，餐廳的傭金比例和用戶需要支付的配送費(fèi)均有上漲，造成了合作餐廳商戶和用戶的福利損失。

2017年以來，當(dāng)事人的競爭對手日訂單量、月均在線餐廳數(shù)量和銷售額均持續(xù)大幅下降，其中MEALBAY因無法維繼而于2017年12月停止在線餐飲外送服務(wù)。與競爭對手形成鮮明對比的是，同期當(dāng)事人日均訂單量雖然也有小幅下降，但月均在線餐廳商戶數(shù)量和銷售額卻有明顯增長。

“福利損失（認(rèn)定）這一點(diǎn)我認(rèn)為可圈可點(diǎn)。”徐明妍說，“在反壟斷公共執(zhí)法和私人訴訟中，原被告舉證福利損失，也有可能會請經(jīng)濟(jì)學(xué)家來建模型，看對消費(fèi)者的福利損失如何，這個就非常復(fù)雜，而且過于冗長。在該案件中，上海的執(zhí)法機(jī)構(gòu)抓重點(diǎn)，有沒有排擠競爭者、有沒有抬高價格，兩個點(diǎn)快準(zhǔn)狠解決了問題。”

罰款金額認(rèn)定經(jīng)綜合評估，必須謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)

根據(jù)處罰決定書，上海市場監(jiān)管局表示，綜合考慮食派士違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)時間等因素，依據(jù)《反壟斷法》第四十七條、第四十九條、《行政處罰法》第二十七條之規(guī)定，2020年12月25日，上海市市場監(jiān)管局依法作出行政處罰決定，對食派士處以其2018年銷售額3%的罰款，合計人民幣116.86萬元。

“這一罰款，我相信也是整個評估后的結(jié)論?！毙烀麇蚺炫刃侣動浾弑硎?，“因?yàn)椴徽摪讣?biāo)的大小，做反壟斷的案子一定要嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)檎深A(yù)對市場有直接的影響，所以必須要謹(jǐn)慎嚴(yán)謹(jǐn)?！?/p>

徐明妍特別提到，在該案件中消費(fèi)者可能更多的是在上海的外國人，盡管相對數(shù)量不大，但也受到了監(jiān)管部門的關(guān)注?！澳呐率呛苄”姷南M(fèi)者，受到了影響也得管，因?yàn)橄M(fèi)者受到了侵害。這個案子可以體現(xiàn)出，上海的反壟斷執(zhí)法是多框架、多維度、長程的監(jiān)管。”

在該案件中，反壟斷執(zhí)法已取得相應(yīng)效果。4月12日，食派士在官方網(wǎng)站發(fā)布聲明稱，對于處罰決定誠懇接受，并在調(diào)查過程中積極配合主動整改，已于2019年11月主動完成整改。食派士在聲明中承諾，助力營造公平的市場環(huán)境，促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

上海市場監(jiān)管局表示，將繼續(xù)深入貫徹落實(shí)黨中央關(guān)于強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張的決策部署，在市場監(jiān)管總局的指導(dǎo)下，加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法，強(qiáng)化對市場主體的反壟斷合規(guī)指引，進(jìn)一步維護(hù)公平競爭的市場秩序，營造良好的法治和營商環(huán)境，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。