去年5月，在未辦理國家重點保護植物采集證的情況下，某地林業(yè)站站長李某叫來當(dāng)?shù)卮迕裨常群髮?棵香樟樹進行采伐，并運至曾某家中。

李某因此被控非法采伐國家重點保護植物罪。

非法采伐國家重點保護植物罪，是我國刑法第三百四十四條規(guī)定的犯罪，在最新的司法解釋中，叫做“危害國家重點保護植物罪”，略為簡潔。

法條是這么規(guī)定的：違反國家規(guī)定，非法采伐、毀壞珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物的，或者非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

危害國家重點保護植物罪是一種“行政犯”，也就是以違反行政法的規(guī)定為前提。這里首先需要思考的是何謂本罪的“非法”？“非法”肯定不是違反刑法的同義反復(fù)，根據(jù)刑法第三百四十四條規(guī)定，這里的“非法”指的是違反國家規(guī)定。

刑法第九十六條對國家規(guī)定是有定義的，“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。省、自治區(qū)、直轄市出臺的地方性法規(guī)或者國務(wù)院某個部委出臺的部門規(guī)章，都不能作為定罪量刑的依據(jù)。

全國人大常委會制定的《森林法》第四十條規(guī)定：“國家保護古樹名木和珍貴樹木。禁止破壞古樹名木和珍貴樹木及其生存的自然環(huán)境?！?/p>

同時，國務(wù)院制定了《野生植物保護條例》，將國家重點保護野生植物分為國家一級保護野生植物和國家二級保護野生植物。條例規(guī)定：“國家重點保護野生植物名錄，由國務(wù)院林業(yè)行政主管部門、農(nóng)業(yè)行政主管部門（以下簡稱國務(wù)院野生植物行政主管部門）商國務(wù)院環(huán)境保護、建設(shè)等有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準公布?！?/p>

根據(jù)這個條例，《國家重點保護野生植物名錄（第一批）》由國務(wù)院批準并由國家林業(yè)局和農(nóng)業(yè)部發(fā)布，1999年9月9日起施行。名錄規(guī)定，野生香樟樹是國家二級保護野生植物。

上述規(guī)定就是認定危害國家重點保護植物罪“非法”的直接依據(jù)。從表面上看，李某構(gòu)成危害國家重點保護植物罪，好像沒什么問題。

但是，刑法畢竟是最嚴厲的部門法，不到萬不得已，不應(yīng)該輕易適用。如前所述，危害國家重點保護植物罪是一種行政犯，它的前提是違反了行政法規(guī)，在這個前提基礎(chǔ)上還要進行刑事不法的判斷，否則，行政違法就會等同于刑事犯罪。

在認定行政犯的過程中，必須考慮進行實質(zhì)上的限縮解釋，也就是我經(jīng)常說的，法益作為入罪的基礎(chǔ)，倫理作為出罪的依據(jù)——一個表面上“非法”的行為不見得是犯罪，除非它侵犯了一定的法益，法益是入罪的基礎(chǔ)；同時，一個違反法益的行為也不一定是犯罪，除非它是倫理道德所譴責(zé)的，倫理上所鼓勵行為不應(yīng)該理解為犯罪。

客觀來說，倫理作為出罪的依據(jù)在當(dāng)前的司法實踐中存在一定的爭議，有些人有不同看法，但是法益作為入罪的依據(jù)是沒有爭議的。如果一種行為沒有侵犯法益，就絕對不構(gòu)成犯罪。

在這個案件中，李某的辯護人提出，涉案4棵樟樹均系死樹、枯樹，不具有保護價值，李某清理死枯樟樹的行為，是出于人民群眾的安全考慮，依法不構(gòu)成犯罪。

據(jù)報道，律師辯護并非空口無憑。當(dāng)?shù)亓謽I(yè)局負責(zé)人告訴記者，涉案的幾棵樟樹“因為各種自然災(zāi)害原因”，確實已死枯。多名村民不僅證實了這一點，還表示被砍樟樹為危樹，隨時都可能倒下來砸到人。并且對于砍樹，香樟樹的樹主也是知情并同意的。就此說來，李某的行為看起來違法，實際上卻是為村民們做了一件善事。

此案中，檢方對李某建議量刑四年半，曾某三年半。僅從刑法條文看，這似乎中規(guī)中矩，但倘若對人們樸素的道德情感還有所考慮，其合理性就不免要遭到質(zhì)疑。如果不通過法益和倫理對于刑法條文做出實質(zhì)性的限制，機械司法就無法避免。

在法網(wǎng)嚴密的現(xiàn)代社會，機械適用刑法的破壞性隨之放大——我國刑法的打擊面非常廣泛，從技術(shù)角度看，如果不對犯罪進行的實質(zhì)性的限縮，民眾幾乎所有的行為都有成立犯罪的可能。說白了，法網(wǎng)恢恢，只要想打擊你，就可以做到疏而不漏。

比如，張三從二樓吐了一口痰，粘在李四牽著的中華田園犬上，從形式上來說，那就是高空拋物；朱鹮大戰(zhàn)灰鸚鵡，五只灰鸚鵡被滿門抄斬。王五從旁邊過，撿起灰鸚鵡尸體，準備扔掉垃圾桶，從形式上來看，這就是運輸珍稀動物，從而構(gòu)成危害珍稀動物罪；現(xiàn)在還有很多人在網(wǎng)上P出和偶像的結(jié)婚證，從形式的角度，這是妥妥的偽造國家機關(guān)證件罪，發(fā)明這種軟件的朋友還涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪……

不妨想象一下，當(dāng)機械司法成為日常操作，有多少人要身陷囹圄？

刑法規(guī)定危害國家重點保護植物罪，是為了保護珍稀植物不受非法采伐和毀壞，其背后的法益是珍貴植物的物種安全。這也是為什么《野生植物保護條例》規(guī)定：“本條例所保護的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物。”但是，枯死的香樟樹既非“天然生長”，也無“重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值”，因此砍伐枯死的樟樹也不可能侵犯危害國家重點保護植物罪有關(guān)重點植物保護的法益。

將這類行為納入打擊范圍，是一種典型的機械司法，甚至安排機器人代辦就可以了——把法條文輸入電腦，一按回車，罪名和刑罰就出來了，完全不用考慮法條背后的精神和法律所承載的天理人情。而對人性的漠視，將不可避免地導(dǎo)致刑法的墮落，使之成為冰冷的工具。

本案中，即便認為李某、曾某的行為不妥，沒有辦理采伐許可證，那也只是一種行政不法，進行行政處罰就可以了，無需一律上升為犯罪行為，用刑罰加以打擊。

刑罰是作為最嚴厲的懲罰措施，直接針對著公民的人身、財產(chǎn)、自由，乃至生命，其適用不可不慎。還是那句話，法益是入罪的基礎(chǔ)，倫理是出罪的依據(jù)。在任何情況下，如果一種行為沒有侵犯法益，那么就絕對不是犯罪。如果一種行為在道德生活上并不譴責(zé)，那么發(fā)動刑罰權(quán)也要慎之又慎。

畢竟，在法治社會，刑法“不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章”。（[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第96頁。）

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)教授。