原創(chuàng) 應(yīng)珊珊 & 銀古桑 果殼

最近，一份反壟斷行政處罰書火出了圈。

2021年4月12日，上海市市場(chǎng)監(jiān)管局正式公布了對(duì)上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“食派士”）的行政處罰決定書。大意是：2020年12月25日，食派士因其在2017年1月至2019年10月期間利用其在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送服務(wù)平臺(tái)市場(chǎng)的支配地位，對(duì)合作餐廳商務(wù)提出“二選一”要求，被處以其2018年銷售額3%的罰款，合計(jì)人民幣116.86萬(wàn)元。

行政處罰決定書截圖 | www.samr.gov.cn

這份處罰書在網(wǎng)上廣為流傳，一萬(wàn)多字的內(nèi)容里，有大量論證，以及多個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)和數(shù)學(xué)模型，被網(wǎng)友戲稱為“論文式處罰書”。

那么，這份讓廣大網(wǎng)友高呼“不明覺(jué)厲”的處罰書，到底說(shuō)了什么？

為什么要處罰食派士？

這類處罰書的邏輯框架是：

1.先界定相關(guān)市場(chǎng)；

2.證明該企業(yè)在這一市場(chǎng)中占有市場(chǎng)支配地位（壟斷地位）；

3.證明企業(yè)的行為確實(shí)損害了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，也即本案中的“二選一”，確實(shí)排擠了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)損害了用戶利益，并且沒(méi)有正當(dāng)理由。

處罰書中，被網(wǎng)友驚呼為“不明覺(jué)厲”、“論文式處罰書”的部分，叫做假定壟斷者測(cè)試(SSINP測(cè)試)，是目前全球權(quán)威和通用的界定相關(guān)市場(chǎng)的方式。主要是為了證明邏輯框架中的1和2。

請(qǐng)忽略那些看起來(lái)不夠親和的公式符號(hào)，其實(shí)這個(gè)看起來(lái)很厲害的模型只是服務(wù)于一個(gè)目標(biāo)：我們要假設(shè)一個(gè)界定的市場(chǎng)里有個(gè)壟斷者，這個(gè)假設(shè)是否合理？

在這個(gè)案例中，是將食派士連同另外3家企業(yè)一起視作構(gòu)成完整市場(chǎng)的“聯(lián)合壟斷者”，進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試——

比如，如果平臺(tái)上提高了傭金率，首先是影響商戶數(shù)量，如果商戶減少，在這個(gè)平臺(tái)上訂餐的消費(fèi)者也會(huì)減少（因?yàn)橄M(fèi)者會(huì)關(guān)心平臺(tái)上可以選擇的商家有多少），而消費(fèi)者減少又會(huì)進(jìn)一步使得商戶減少（因?yàn)樯虘粢矔?huì)關(guān)心這個(gè)平臺(tái)上有多少消費(fèi)者），就會(huì)損失利潤(rùn)，那么，這個(gè)假設(shè)就不合理。

如果平臺(tái)提高了配送費(fèi)，注冊(cè)商家會(huì)變少，消費(fèi)者也會(huì)變少 | giphy.com

要說(shuō)明的是，這個(gè)模型有一個(gè)問(wèn)題，它是在傳統(tǒng)的單邊市場(chǎng)情況下設(shè)定的，而外賣平臺(tái)屬于雙邊市場(chǎng)（也就是有兩類用戶：在意傭金的商戶和在意配送費(fèi)用的消費(fèi)者），比傳統(tǒng)設(shè)定多了一個(gè)變量，

但在本案中，并不影響市場(chǎng)界定的結(jié)果。因?yàn)闊o(wú)論從哪個(gè)變量的角度去推演，結(jié)果的方向都是一致的。

如果這個(gè)“聯(lián)合壟斷者”提價(jià)，就會(huì)帶來(lái)利潤(rùn)損失，就說(shuō)明“假定他們壟斷”是不合理的——但在這個(gè)模型的推演結(jié)果中，并沒(méi)有體現(xiàn)出這樣一個(gè)結(jié)果，也就說(shuō)明，這4家企業(yè)共同構(gòu)成了一個(gè)完整的相關(guān)市場(chǎng)，可以視作一個(gè)“聯(lián)合的壟斷者”。

行政處罰決定書截圖 | www.samr.gov.cn

而在這個(gè)壟斷的聯(lián)合體中，食派士的市場(chǎng)份額超過(guò)了90%，具有絕對(duì)的市場(chǎng)支配地位。加上“二選一”的行為，使得它具備了三個(gè)被罰要素：在一個(gè)界定的相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)+具有市場(chǎng)支配地位+濫用這一地位。

“相關(guān)市場(chǎng)”是

如何界定出來(lái)的？

等等，一個(gè)此前名不見(jiàn)經(jīng)傳的食派士公司，根據(jù)處罰書內(nèi)容，2018年的營(yíng)業(yè)額也只有3000多萬(wàn)——它在一個(gè)市場(chǎng)內(nèi)具有壟斷地位？

是的。因?yàn)樵诮缍ǖ氖袌?chǎng)范圍內(nèi)，它占的市場(chǎng)份額足夠大，具備了市場(chǎng)支配地位，也就是通俗說(shuō)的“壟斷地位”。

那么，這究竟是一個(gè)什么樣的市場(chǎng)？

根據(jù)處罰書，這個(gè)市場(chǎng)被界定為“上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送服務(wù)平臺(tái)市場(chǎng)”。

對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定是處罰書的關(guān)鍵部分之一，界定的市場(chǎng)的大小，直接關(guān)系到這一企業(yè)最后是否會(huì)受到調(diào)查。只有在市場(chǎng)中占有支配地位的企業(yè)，才是反壟斷調(diào)查的對(duì)象。

在這次食派士的案例中，如果把市場(chǎng)界定為餐飲市場(chǎng)，那食派士就是個(gè)小啰啰，完全不可能跟反壟斷有任何關(guān)系，甚至美團(tuán)、餓了么都不一定有壟斷地位，因?yàn)椤安惋嬍袌?chǎng)”界定得非常大；即使界定為外賣餐飲市場(chǎng)，那么在美團(tuán)、餓了么面前，食派士還是個(gè)小啰啰；但是，如果把相關(guān)市場(chǎng)界定為上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送服務(wù)平臺(tái)市場(chǎng)，食派士的市場(chǎng)占有率就達(dá)到90%以上，具有了壟斷地位。

圖 | blog.sherpa.com.cn

那么，將市場(chǎng)界定得如此細(xì)分，是故意針對(duì)食派士、縮小范圍讓它壟斷嗎？

當(dāng)然不是。放心，這不是拍拍腦袋就界定出來(lái)的。

一些基礎(chǔ)的界定很容易理解：比如，在地域上，食派士的客戶和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手都在上海，所以界定在了“上?！?；在產(chǎn)品上，市場(chǎng)調(diào)查表明大部分消費(fèi)者認(rèn)為外賣和堂食不一樣，所以界定在“餐飲外送”。

其中比較重要的一點(diǎn)是，如何證明“對(duì)于外籍人士來(lái)說(shuō)，提供英文服務(wù)的外賣平臺(tái)和其他僅提供中文的外賣平臺(tái)沒(méi)有替代關(guān)系”——換句話說(shuō)，如何證明，如果食派士提高配送費(fèi)，這些用戶不會(huì)跑到美團(tuán)或餓了么呢？

在這個(gè)案例中，除了前面提到的計(jì)量分析（SSINP測(cè)試），市場(chǎng)監(jiān)管總局也同步使用了定性的調(diào)查問(wèn)卷。

發(fā)給上海外籍人士的調(diào)查問(wèn)卷結(jié)果顯示，其中，近90%的人僅適用提供英文服務(wù)的外賣平臺(tái)，也就是沒(méi)有下載美團(tuán)、餓了么等中文外賣平臺(tái)；并且其中有76%的人因?yàn)檎Z(yǔ)言問(wèn)題，無(wú)法使用美團(tuán)、餓了么等只有中文服務(wù)的平臺(tái)。

因此，對(duì)于這些人來(lái)說(shuō)，即使食派士提高價(jià)格或者說(shuō)強(qiáng)迫他們接受什么，他們也不可能轉(zhuǎn)到美團(tuán)和餓了么。換位思考下，即使美團(tuán)提高了價(jià)格，我大概率也不會(huì)去用食派士，英文的“辣子雞丁”、“醬爆茄子”之類的菜單看起來(lái)有多費(fèi)勁，誰(shuí)點(diǎn)菜誰(shuí)知道，畢竟無(wú)數(shù)中國(guó)人初到國(guó)外，都要靠I want this、I want that 才沒(méi)有被餓死。

圖 | dragontrail.com.cn

通過(guò)調(diào)查問(wèn)卷的結(jié)果，市場(chǎng)監(jiān)管總局提出了“上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送服務(wù)平臺(tái)市場(chǎng)”這一界定，那個(gè)高大上的模型（SSINP測(cè)試）只是從計(jì)量分析的角度去證明這一界定是合理的。

雖然SSNIP測(cè)試是全球權(quán)威和通用的界定相關(guān)市場(chǎng)的方式，但是在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)相關(guān)案例中，它的適用性一直受到爭(zhēng)議。

比如，在阿里的案件中，消費(fèi)者付給平臺(tái)的價(jià)格為0，將價(jià)格從0提高一點(diǎn)點(diǎn)，那么價(jià)格變化的幅度就是無(wú)窮大，很難進(jìn)行測(cè)試。學(xué)術(shù)界也一直在試圖改進(jìn)這一方法，使其適用于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的相關(guān)反壟斷案例，但目前來(lái)說(shuō)進(jìn)展不大。

但在食派士這個(gè)案例中，一是外賣平臺(tái)可以限定在上海，二是消費(fèi)者的需要向平臺(tái)支付一個(gè)配送費(fèi)，因此在部分上解決了這一方法的適用性，可以說(shuō)是在可行性范圍內(nèi)的應(yīng)用。

為什么同是“二選一”，當(dāng)年“3Q大戰(zhàn)”的騰訊沒(méi)有被罰？

“反壟斷”反的不是壟斷企業(yè)，而是壟斷企業(yè)濫用其壟斷地位的具體行為。

要確定“濫用其壟斷地位”，需要至少三個(gè)條件：在“相關(guān)市場(chǎng)”內(nèi)+有支配地位+濫用的行為。比如，同樣的行為如果發(fā)生在一家市場(chǎng)份額很小的企業(yè)，對(duì)市場(chǎng)影響有限，那么也不會(huì)對(duì)它啟動(dòng)調(diào)查。

那么，何為濫用市場(chǎng)支配地位？

濫用市場(chǎng)支配地位的行為分成兩類：

一類是本身違法，也就是只要有證據(jù)企業(yè)做了，就是違法，比如企業(yè)聯(lián)合制定高價(jià)。

另一類是合理推斷，只有證明在相關(guān)市場(chǎng)這個(gè)企業(yè)的這一行為限制競(jìng)爭(zhēng)了，才違法，比如，類似本案中的 “二選一”這種企業(yè)行為，只有在證明其讓他的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手受損了或者讓可能的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)不來(lái)了，讓消費(fèi)者享受到的價(jià)格變高了或者服務(wù)變差了，也即“具有明顯的排斥、限制競(jìng)爭(zhēng)效果”，并且沒(méi)有正當(dāng)理由，才能被判定違法，濫用了市場(chǎng)支配地位。

這就說(shuō)到一個(gè)古老的話題：十多年前，騰訊也曾宣布在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強(qiáng)迫用戶“二選一”。

那么，為什么騰訊當(dāng)年并未因此而被判“壟斷”并受罰呢？

雖然這個(gè)案件爭(zhēng)議很大，但我們還是按判決書來(lái)看。

別看當(dāng)年好像幾乎人人都有QQ賬號(hào)（當(dāng)年還沒(méi)有微信），就以為它肯定是最大的老大——在騰訊360一案中，一審時(shí)將“相關(guān)市場(chǎng)”界定為全球的即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)，在這一市場(chǎng)中，和QQ競(jìng)爭(zhēng)的還有MSN和Skype，不僅在國(guó)內(nèi)跟它競(jìng)爭(zhēng)，在國(guó)際市場(chǎng)也是對(duì)手。那么當(dāng)時(shí)騰訊在全球的即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)中，占多少份額？4.35%——4.35%，沒(méi)有濫用的資格。

當(dāng)然，二審的時(shí)候糾正了一下，把“相關(guān)市場(chǎng)”的地域界定在了中國(guó)大陸，所以從這個(gè)角度看，騰訊確實(shí)擁有了大于80%的市場(chǎng)份額。

但這樣就說(shuō)明它有支配地位了嗎？也不是。

要認(rèn)定有支配地位還得考慮“控制銷售市場(chǎng)和價(jià)格的能力”、“財(cái)力和技術(shù)條件”、“其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度”、“其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度”等等因素。

首先，即時(shí)通訊產(chǎn)品幾乎都是免費(fèi)的，很難說(shuō)怎么控制價(jià)格；而且調(diào)查顯示，一旦開(kāi)始收費(fèi)，用戶很多就跑了，所以根據(jù)價(jià)格上漲評(píng)估的方法就不合適。至于根據(jù)質(zhì)量下降的定性分析，操作也很難。所以二審認(rèn)為，在本案中假定壟斷者測(cè)試不適用。

圖 | 銀古桑制作

再說(shuō)“財(cái)力和技術(shù)條件”、“其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴程度”和“進(jìn)入市場(chǎng)的難度”：當(dāng)年，QQ當(dāng)然是好用，但是人均兩個(gè)或以上即時(shí)通訊軟件更是常態(tài)。QQ和陌陌在手機(jī)屏幕上一起擺著不是很和諧嗎？至于飛信、YY語(yǔ)音、網(wǎng)易泡泡、新浪UC、阿里旺旺、天翼Live、51掛掛、校內(nèi)通……在你不想回顧的網(wǎng)絡(luò)黑歷史上，總有其中一款陪伴過(guò)你吧——另外，這些軟件背后的公司，哪家的財(cái)力和技術(shù)條件不優(yōu)越呢？另外，還有MSN的衰落正說(shuō)明了，即時(shí)通訊產(chǎn)品的替代者很多，用戶黏性也不是那么黏。至于“進(jìn)入市場(chǎng)的難度”：當(dāng)年移動(dòng)、聯(lián)通、電信都紛紛推出了自己的同類產(chǎn)品，也都飛快擁有了過(guò)億的用戶。

所以，綜上，在當(dāng)時(shí)的案件中，騰訊被認(rèn)定為“不具備支配地位”。

但是如今的阿里和食派士就不一樣了。

食派士前面已經(jīng)分析過(guò)，對(duì)阿里的“相關(guān)市場(chǎng)”的認(rèn)定則是中國(guó)境內(nèi)+網(wǎng)絡(luò)零售平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)，市場(chǎng)小了很多。

為什么阿里的相關(guān)市場(chǎng)認(rèn)定為中國(guó)市場(chǎng)？簡(jiǎn)單的說(shuō)，因?yàn)槲覀兠刻祀S時(shí)隨地用的支付寶、淘寶強(qiáng)大的售后、天貓?bào)@人的配送、阿里云無(wú)限的支持，跟別的國(guó)家都不一樣。正因?yàn)橛辛酥Ц?、結(jié)算、售后、物流、數(shù)據(jù)系統(tǒng)的各種保障，阿里具有了很大的不可替代性，用戶黏性也大，進(jìn)入市場(chǎng)的難度可想而知。其他的商家要擁有足夠的財(cái)力和技術(shù)條件另外做一個(gè)阿里，比另外做一個(gè)QQ難度不在一個(gè)級(jí)別上。而且這兩個(gè)平臺(tái)是真金白銀要花錢的，更合適用假定壟斷者測(cè)試。

另外很重要的一點(diǎn)是，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展在過(guò)去十年突飛猛進(jìn)。這個(gè)行業(yè)的戰(zhàn)場(chǎng)之血腥已經(jīng)影響到了《反壟斷法》的核心：競(jìng)爭(zhēng)的公平性。

所以2019年底市場(chǎng)監(jiān)管總局就曾召開(kāi)“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)行政指導(dǎo)座談會(huì)”，召集了20多家平臺(tái)企業(yè)參會(huì)，強(qiáng)調(diào)：互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域 “二選一”、“獨(dú)家交易”等行為是《電子商務(wù)法》明確規(guī)定禁止的行為，同時(shí)也違反《反壟斷法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)規(guī)定，既破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，又損害了消費(fèi)者權(quán)益——態(tài)度非常明確了。

作者：應(yīng)珊珊 銀古桑

原標(biāo)題：《為什么一家小公司也能壟斷市場(chǎng)？一文帶你看懂火出圈的“論文式處罰書”》

閱讀原文