在法學界乃至經(jīng)濟學界，波斯納的名字都是一個傳奇。如今，這個傳奇正在延續(xù)。埃里克·波斯納教授的學術(shù)履歷，生動詮釋了“虎父無犬子”的古語。身為法律經(jīng)濟學的重要創(chuàng)始人理查德·波斯納之子，身在芝加哥大學這座世界級的經(jīng)濟學重鎮(zhèn)，小波斯納的法學之路從最開始就深刻烙上了經(jīng)濟分析的方法論印記。無論是他個人的第一部專著《法律與社會規(guī)范》，還是之后關(guān)于國際法、商法、經(jīng)濟法、憲法的一系列著述，無不鮮明體現(xiàn)了法律經(jīng)濟學的學術(shù)進路。

小波斯納這本專門研究國際金融危機的《最后防線：金融危機與緊急救市的未來》，是其論著中比較少見的以傳統(tǒng)法律分析為主體的作品。這可能與他作為律師近距離參與了受到危機重創(chuàng)的美國國際集團的系列訴訟案件有一定關(guān)系，所以本書具有更多來自法律實務(wù)方面的專業(yè)視角。當年那場破壞巨大且貽害至今的次貸風暴，也曾讓老波斯納如鯁在喉如芒刺背，以致先后出版了《資本主義的失敗》《資本主義民主的危機》兩部力作，對西方資本主義制度的缺陷和弊端作了毫不留情的批判。與其父的學術(shù)暢銷書以及其他作者不計其數(shù)的同主題作品相比，小波斯納這部新作的特點和優(yōu)點都是非常明顯的。

《最后防線：金融危機與緊急救市的未來》，埃里克·波斯納 著，朱工宇、劉熹微 譯，格致出版社2021年4月版。

從行文上看，《最后防線：金融危機與緊急救市的未來》簡潔、犀利、深刻，僅以有限的篇幅，就把金融危機的主要根源、歷史演進、應(yīng)對過程、未來趨勢以及相關(guān)的經(jīng)濟理論、法律規(guī)定、政府舉措、訴訟糾紛、政治博弈、改革思路講得一清二楚、入木三分，給人以曲徑通幽、豁然開朗之感。從內(nèi)容上看，本書的最大價值，就是專注于危機的事后化解環(huán)節(jié)、扎根于美國的金融法律制度，以緊密結(jié)合具體法律條文的細致剖析，得出令人信服的完善最終貸款人相關(guān)授權(quán)立法以及改進金融監(jiān)管體系和司法裁判規(guī)則的對策建議。這也使本書得以從其他把焦點更多放在政府事前監(jiān)管問題上的大量危機敘事中凸顯出來。小波斯納沒有人云亦云，相比于譴責政府和企業(yè)，他更感興趣的是：如何在下一次危機到來前，讓法律跟上時代！

得益于作者開闊的學術(shù)視野、敏銳的學術(shù)嗅覺、專業(yè)的學術(shù)訓練，本書關(guān)于新型的最終貸款人必須同時是終極交易商或者終極做市商的立法建議，與現(xiàn)代金融體系的發(fā)展趨勢高度契合，對于我國深化金融體制改革也有很強的現(xiàn)實意義。正如《泰晤士高等教育》書評所言：“本書的具體法律意見是專門針對美國的……但是，波斯納關(guān)于金融體系需要強有力的支撐以及明確界定的干預和救助的權(quán)力的總體立論，與任何一個擁有復合型金融中心的國家都緊密相關(guān)?！?/p>

放眼世界，影子銀行的壯大和金融科技的飛躍，已經(jīng)對金融業(yè)的生態(tài)格局產(chǎn)生深遠影響?？缃玳_展金融、非金融、類金融、金融基礎(chǔ)設(shè)施等多種業(yè)務(wù)的混業(yè)經(jīng)營主體，正在全球范圍內(nèi)引領(lǐng)新一波的金融創(chuàng)新浪潮。大數(shù)據(jù)和云計算的廣泛運用，算法模型和經(jīng)營模式的高度趨同，又可能會強化羊群效應(yīng)和傳導共振，從而放大金融市場的波動和風險。雖然每次金融危機的表現(xiàn)形式有所不同，但追根溯源，均與金融過度自由化、金融創(chuàng)新過于復雜、監(jiān)管空白和監(jiān)管套利普遍存在，超過了微觀風控能力和宏觀監(jiān)管能力等因素直接相關(guān)，而這也是監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責需要通過立法更新的原因。

由于金融業(yè)內(nèi)在的脆弱性、負外部性和風險外溢性，在歷次危機發(fā)生后，實體經(jīng)濟都損失慘重，不得不由國家和社會公眾付出高昂的救助成本，并進一步拖累實體經(jīng)濟發(fā)展。救還是不救，這是一個問題。如何去救，又是一個問題，而且是一個更現(xiàn)實的問題。《最后防線：金融危機與緊急救市的未來》反復論證的“美國政府經(jīng)常違反法律”的核心結(jié)論，能夠給予我們的一大重要啟示，就是必須以法治思維和法治方式來防范化解危機。

從美國、日本、歐洲等國家和地區(qū)的實踐來看，面對金融危機的沖擊，它們起初也不太重視法治化的應(yīng)對，而是更傾向于非正式的道德勸誡或者由政府機構(gòu)發(fā)布指導意見等方式進行“密室行政”；直到晚近以來，才日趨通過正式立法并訴諸專門機構(gòu)予以處理，應(yīng)對的法治化程度也越來越高，這無疑大大增強了應(yīng)對過程的可預測性和應(yīng)對機構(gòu)的可問責性。美國是其中的典型，相關(guān)權(quán)責機構(gòu)的權(quán)力主要來自國會立法授權(quán)，此等權(quán)力的實際行使又引發(fā)了大量訴訟，上至聯(lián)邦最高法院下至各州地區(qū)法院都深涉其中，從而又形成了一些普通法的原則。

如果不考慮本書的具體語境和相應(yīng)的政治背景，那么小波斯納在書的最后所提出的建議，歸根結(jié)底，其實是一個關(guān)于立法的問題，一個關(guān)于法治和改革的問題。

“法無禁止皆可為、法無授權(quán)不可為、法定職責必須為。”上海自貿(mào)區(qū)成立以來，這句標語逐漸成為了從上到下的普遍共識。殊不知，這三個深蘊法理的短句，正好也是本書所討論的一大主題。對于私權(quán)利主體，“法無禁止皆可為”，而人民群眾的創(chuàng)造力是無限的，所以金融創(chuàng)新和監(jiān)管套利的形式也是無盡的，立法、執(zhí)法、司法都很難及時規(guī)范周延。對于公權(quán)力主體，“法無授權(quán)不可為、法定職責必須為”，而法律與經(jīng)濟、社會、科技的發(fā)展相比常常是滯后的，所以金融監(jiān)管和危機化解的政府權(quán)責之間也常常是矛盾的。誠然，這是法治的困境之所在，但這恰恰也是改革的動力之所在。

以公權(quán)力的依法行使及其立法完善為例：可不可為，是一種技術(shù)判斷；該不該為，則是一種價值判斷。價值判斷總是優(yōu)先于技術(shù)判斷，但最終還是要回歸到技術(shù)判斷。兩者在現(xiàn)實場景中可能存在背離，但在理想狀態(tài)下應(yīng)當盡量趨同。具體來講，政府顯然負有防范化解重大風險的法定職責，但采取特定的防范化解措施卻又需要依據(jù)明確授權(quán)，如果在執(zhí)法中出現(xiàn)“該為而不可為”的情況，往往說明法律與現(xiàn)實之間已經(jīng)存在脫節(jié)，那么立法就有必要及時調(diào)整作出回應(yīng)。

立法是法治的前提，及時回應(yīng)改革需求，在關(guān)鍵時刻就顯得尤其重要。如果說在平時還能好整以暇，那么在危機中就是時不我待。要實現(xiàn)制度供給的及時性，即使是在平時，也需要妥善解決立法需求的擴張性與立法資源的稀缺性、供給能力的有限性之間的矛盾；一旦面臨危機，還必須額外解決立法需求的緊迫性與立法資源的短缺性、供給能力的局限性之間的矛盾。如何確保制度的及時供給，做到“在法治下推進改革、在改革中完善法治”，對立法者的智慧是一種考驗。

每當危機來臨之際，不論是資本主義國家周期性上演的金融危機、經(jīng)濟危機，還是更加難以預期的公共健康危機、非傳統(tǒng)安全危機，往往都會出現(xiàn)一種聲音，希望政府在各種緊急狀態(tài)下采取某些未獲立法授權(quán)的行動來保護公眾利益。從長遠來看，從歷史來看，這是得不償失的?！昂褐裰Φ蛷团e，風吹山角晦還明”，危機總是暫時的，沒有不可克服的危機。如果允許危機侵蝕法治的肌理，反而會對國家社會造成更大的危機，第二次世界大戰(zhàn)前夜的軸心國就是最壞的明證。

“風物長宜放眼量”，法治作為人類政治文明的重要成果，同樣也應(yīng)該是人類戰(zhàn)勝危機的重要武器。當今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，發(fā)展的外部環(huán)境日趨復雜，不穩(wěn)定性、不確定性明顯增加。外部環(huán)境越是復雜，越要運用法治思維和法治手段，充分發(fā)揮法律“治國之重器”的作用。面對各種公共危機，除了要及時以法治方式彌補國家或者國際組織的能力不足，更重要的是要像小波斯納在本書中所做的那樣，總結(jié)危機的經(jīng)驗教訓，以期通過能動性、前瞻性、引領(lǐng)性的立法推動改革進程，為防范和化解下一次危機做好準備。

法治興則國興，法治強則國強。法治是國家核心競爭力的重要內(nèi)容。世界各國之間的競爭，在很大程度上是制度和規(guī)則的競爭。誰能在規(guī)則制定和運用中占據(jù)有利位置，誰就能贏得發(fā)展的主動權(quán)。除了完善國內(nèi)立法，我們也要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領(lǐng)者。要不斷提升依法治理的智慧和能力，綜合利用立法、執(zhí)法、司法等手段深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定、應(yīng)對風險，堅決維護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。

（作者丁偉為上海市人大常委會法制工作委員會主任，上海市立法研究所所長，華東政法大學教授、博士生導師，本文為《最后防線：金融危機與緊急救市的未來》一書序言，原題為《風物長宜放眼量，風吹山角晦還明》，標題為編者所加，澎湃新聞獲授權(quán)轉(zhuǎn)載。）