【編者按】

        朱永嘉在論史作品《讀史求是》中，探討了中國歷史上有關(guān)反腐、紀(jì)檢、監(jiān)察等工作機(jī)制的運(yùn)作，官二代教育，為官為政為人等話題。澎湃新聞經(jīng)授權(quán)摘編其中關(guān)于回避制度的內(nèi)容。

        我是因議論中國古代地方監(jiān)察制度，才想到回避制度這個(gè)問題的，這二者的關(guān)系密不可分，因?yàn)楸O(jiān)察制度是官員事后的監(jiān)督和檢查，是反腐的一個(gè)方面，它的另一方面是如何在制度設(shè)置上防患于未然。回避制度是為了預(yù)防腐敗而設(shè)置的一種制度，東方與西方都有回避制度，然而各有特色，這與二者之間在社會(huì)歷史文化上的差異有關(guān)。

        先說中國古代歷史上的回避制度，設(shè)置時(shí)主要是從血緣和地緣關(guān)系來考慮的。早在漢武帝時(shí)，地方官任職，如刺史不得在本州任職，郡守、相國不得在本郡任職，縣令、長不得用本縣籍人，至于其佐貳掾?qū)賱t皆為本地人。

        《漢書·京房傳》講到房為魏郡太守，自請(qǐng)得除用他郡人，因此可知漢時(shí)掾?qū)贌o不用本郡人，而京房用他郡人之請(qǐng)，屬于破格。杜佑在《通典》中也講到漢縣之丞、尉及諸曹掾，多以本郡人為之，只有守相受命于朝廷，不得在本州、本郡任職。由此可知西漢官員回避制度還比較粗糙。

        到東漢有“三互法”，《后漢書·蔡邕傳》：“初，朝議以州郡相黨，人情比周，乃制：婚姻之家及兩州人士不得對(duì)相監(jiān)臨，至是復(fù)有三互法?！敝赣谢橐鲫P(guān)系的出身于兩州，不得交互為官，即丈夫不能在自己家鄉(xiāng)和妻子家鄉(xiāng)所在之州、郡為官，必須到第三地為官，這樣可以避免利用鄉(xiāng)黨關(guān)系營私舞弊。

        到了清代，選官的回避就更加嚴(yán)格了，州郡地方官已不能自行聘用本郡人為其掾?qū)?，盡用他郡人。除了官員任職回避之外，還有司法審訊中的回避制度，《唐六典》在這方面便有明文規(guī)定，在其刑部篇之下第十六條：“凡鞫獄官與被鞫人有親屬、仇嫌者，皆聽更之?！逼浔咀⒃疲骸坝H謂五服內(nèi)親及大功以上婚姻之家，并授業(yè)經(jīng)師為本部都督，刺史、縣令及府佐與府主，皆同換推。”

        這里避嫌的對(duì)象除了親屬關(guān)系之外還有師生關(guān)系，上下級(jí)同事關(guān)系在審案時(shí)，皆須回避。故隨著時(shí)代的發(fā)展，官員任職和司法制度上的回避制度越來越細(xì)密，中國歷史上比較嚴(yán)格而又周密的任職回避制度，當(dāng)數(shù)明清兩代。下面以明代為例詳細(xì)說明。

        一是親屬回避。洪武元年（公元一三六百年）定，凡父兄伯叔任兩京堂上官，子侄有任科道官者，皆對(duì)品改調(diào)，內(nèi)外管屬衙門官吏，有系父子、兄弟、叔侄者，皆以卑避尊，改調(diào)其他衙門。因?yàn)榭频拦偈茄怨?，因而與行政的堂上官之間需有親屬避嫌。在同一管屬衙門為長官者，親屬要有回避，即父子、兄弟、叔侄不能在同一衙門系統(tǒng)辦事。

        二是職務(wù)回避。戶部的官員，不能用浙江、兩江及蘇松二府的人，因?yàn)樘K松二府是明朝重賦的地區(qū)。洪武十八年（公元一三八五年）發(fā)生郭桓案，郭桓是戶部尚書，問題出在稅糧上，為了避嫌，蘇松人不能為戶部官，還包括不能用浙江人。實(shí)際上戶部的吏胥都是紹興人。

        三是司法回避。洪武時(shí)的《大明律》沿唐律之舊，也規(guī)定：“凡官吏于訴訟人內(nèi)，關(guān)有服親及婚姻之家，若得受業(yè)之師及舊友仇嫌之人，并聽移文回避，違者笞四十。若罪有增減者，以故出入人罪論?！?/p>

        四是地區(qū)回避。洪武十三年（公元一三八〇年）時(shí)有南北更調(diào)的規(guī)定，《大誥三編》要求任官南北東西更調(diào)：“命吏部以北平、山西、陜西、河南、四川之人，于浙江、江西、湖廣、直隸有司用之；浙江、湖廣、直隸之人，于北平、山西、陜西、河南、四川用之。廣西、廣東、福建之人，亦于山東、山西、陜西、河南、四川有司用之?？己瞬环Q職及以事降謫者，不分南北，悉于廣東、廣西、福建汀、漳，江西龍南、安遠(yuǎn)、湖廣郴州之地用之?！边@是把三大任職區(qū)的官員交叉使用，貶謫者則于邊遠(yuǎn)地區(qū)使用。至于廣西這些地區(qū)屬于例外，允許別府州縣相兼選用。

        從這四個(gè)方面官員任用的回避制度，可以看到它的宗旨是打破以血緣與地緣為紐帶所可能形成的互相包庇舞弊的利益關(guān)系，以保障中央政府的政策法令得以統(tǒng)一貫徹到各個(gè)地方和職能部門，這是中國傳統(tǒng)的回避制度的特色。除了地方行政官員選任的回避制度以外，還有科場(chǎng)考試制度的回避。

        明代規(guī)定，無論鄉(xiāng)試還是會(huì)試，科場(chǎng)官員如有弟子應(yīng)試，亦應(yīng)回避。在清代順治年間發(fā)生過科場(chǎng)案，對(duì)科場(chǎng)考官的回避則更加苛嚴(yán)了。鄉(xiāng)試的主考官不用本省之人，同考官亦不許用本省人，考試官員的子弟及姻親俱令一體回避。

        中國的回避制度，是從司法與行政過程中，因親屬關(guān)系、地緣關(guān)系及其他人際關(guān)系可能引起執(zhí)法不公而提起的回避制度，其著眼點(diǎn)偏重在血緣與地緣關(guān)系。西方的回避制度，則是在司法與行政過程中，因執(zhí)法行政人員與此事件之當(dāng)事人存在利害關(guān)系而提出回避。西方的回避制度中，只有親屬關(guān)系，不講地緣關(guān)系。這個(gè)區(qū)別是二者經(jīng)濟(jì)方式上的區(qū)別。

        中國是以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)為主體，社會(huì)生產(chǎn)的過程離不開相應(yīng)的地緣和血緣上的家族和姻親關(guān)系。而西方是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，商品交換的雙方必須是獨(dú)立和平等的關(guān)系，因此處理行政和司法事務(wù)時(shí)，必須與當(dāng)事人沒有利害關(guān)系，這樣才能保證司法和行政的公正公平。在回避的著重點(diǎn)上東西方稍有不同，西方的回避制度最初從司法秩序起，逐步推行到行政。

        英國的普通法中規(guī)定：“法官在某個(gè)案件中拒絕行使審判權(quán)的一種特權(quán)和義務(wù)。由于法官與某一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或因案件的處理結(jié)果可能產(chǎn)生與其有關(guān)的金錢或其他利益，可能被懷疑帶有某種偏見，因而不參加該案的審理?！保ā杜＝蚍纱筠o典》）其著眼點(diǎn)是審判官與案件當(dāng)事人有沒有利益關(guān)系，是否會(huì)影響審判的公正，親屬關(guān)系是其中之一，但不限于親屬關(guān)系，所以任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官?；乇艿哪康氖潜ＷC審判能在相關(guān)當(dāng)事人心目中保留公正的形象，這是西方回避制度的起點(diǎn)，然后由司法回避，在邏輯上自然提出行政回避的問題。

        行政人員不能在作為公共利益的代理人的同時(shí)，又兼顧私人利益，更不能以權(quán)謀私，故在官商之間要有一道防火墻。所以行政回避制度是為了避免行政官員在行政過程中，偏袒某種私人利益，從而損害公眾的公共利益。政府采購及項(xiàng)目建設(shè)，必須有一個(gè)招投標(biāo)制度，便是為了防止行政人員以權(quán)謀私。

        為什么西方的回避制度中沒有地緣關(guān)系方面的規(guī)定，因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)是動(dòng)態(tài)的流動(dòng)經(jīng)濟(jì)，西方的國家是建立在聯(lián)邦制的基礎(chǔ)上，而中國是以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)，是中央集權(quán)的統(tǒng)一國家，地方行政系統(tǒng)是中央的派出機(jī)構(gòu)，為了保障國家的統(tǒng)一，故歷來就有地緣籍貫上的回避制度。至于它向師生關(guān)系、上下級(jí)同事關(guān)系的延伸，都反映了中國社會(huì)的傳統(tǒng)是建立在熟人關(guān)系之上，他還沒有完全進(jìn)入陌生人社會(huì)，或者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，還保持著熟人關(guān)系，故在中國，在社會(huì)活動(dòng)中，一個(gè)人的人脈和關(guān)系網(wǎng)還起著重要作用，現(xiàn)在有人稱之為社會(huì)資本。故在中國歷史上的回避制度便包括這方面的內(nèi)容，它的目的是保持執(zhí)法和行政的公正與公平。

        在革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期和共和國建立的初期，我們廢除了國民黨政府的六法全書，因而傳統(tǒng)的一些司法和行政制度也宣告終止，這樣回避制度也就無形中取消了。我有一個(gè)朋友負(fù)責(zé)過全國地方志的編纂和匯總工作，他告訴我，從他看到的各地的地方志的記載，在民國以前，各縣的縣長沒有本地人任職的情況，民國時(shí)有本地人任本地縣長的案例，但不多。一九四九年以后，本地人任本地的縣委書記和縣長的事普遍起來了，它說明直到清代，地方官本籍回避制度是被嚴(yán)格執(zhí)行的，在共和國成立初期，這個(gè)制度便蕩然無存了。

        我們嚴(yán)格的法制建設(shè)是改革開放以后的事，二十世紀(jì)八十年代以后，從法制上講，司法和行政回避制度在形式上已逐步在法律條文上建立起來了，但是否被嚴(yán)格執(zhí)行那又是另一回事了。一九八二年憲法頒布以后，回避制度也開始受到關(guān)注，首先在司法程序上，在訴訟法中確立了比較完備的回避制度。

        在《中華人民共和國法官法》中，便有對(duì)訴訟法代理人回避的規(guī)定，這是指律師在訴訟過程中有回避的責(zé)任，在《民事訴訟法》中有當(dāng)事人可以申請(qǐng)法官回避的規(guī)定，因?yàn)榉ü倥c當(dāng)事人的某一方有利害關(guān)系。這些規(guī)定還是粗疏的，司法腐敗還是不斷出現(xiàn)。二〇一〇年兩會(huì)期間，就有代表提出預(yù)防司法腐敗的議案，最近高等法院便出臺(tái)了這方面的具體規(guī)定。

        譬如最高法院出臺(tái)的《關(guān)于人民法院在審判活動(dòng)中防止人情的若干規(guī)定》、《關(guān)于對(duì)配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實(shí)行任職回避的規(guī)定》，就是為了在法官與律師之間建立一個(gè)隔離墻，防止司法審判中的腐敗行為。

        因?yàn)榉ü偈枪賳T，律師在本質(zhì)上是商人，是服務(wù)性行業(yè)，屬于第三產(chǎn)業(yè)，它的使命就是為當(dāng)事人從事法律訴訟的行為。如果丈夫是法官，妻子是律師，或者是律師事務(wù)所的法定代表人，或者是訴訟的中間掮客，那么就能包辦訴訟了。故在官商兩者之間設(shè)立一個(gè)隔離墻，對(duì)防止司法腐敗有一定的作用，其限制亦有限，因?yàn)榉ü?、律師是同一窩中出來的，律師與公安、檢察之間亦有千絲萬縷的關(guān)系，要完全防止因人情關(guān)系而影響案子處理的公正，還有很多路要走。我舉司法回避的案例，只是證明我們已經(jīng)開始并正在逐漸完備司法訴訟過程中的司法制度建設(shè)。

        由司法回避制度起始，必然引申到行政回避制度，比如《公務(wù)員法》和《國家公務(wù)員任職回避和公務(wù)回避暫行辦法》都具體規(guī)定了行政回避的問題?；乇艿睦碛捎猩婕皞€(gè)人利害關(guān)系的，涉及本人親屬關(guān)系人的利害，以及其他影響公正執(zhí)法的社會(huì)關(guān)系，諸如師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、恩怨關(guān)系、賄賂等行為，諸如行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處理相關(guān)案件時(shí)，私自會(huì)見另一方當(dāng)事人，就可以申請(qǐng)公務(wù)員回避。這還只能說明我們已經(jīng)開始注意行政回避的問題了，現(xiàn)在公務(wù)員在任職的問題上，也有地域的回避。

        《公務(wù)員法》的第六七九條規(guī)定：“公務(wù)員擔(dān)任鄉(xiāng)級(jí)機(jī)關(guān)、縣級(jí)機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的，應(yīng)實(shí)行地域回避，法律另行規(guī)定的除外?！边@個(gè)除外是指少數(shù)民族的自治地區(qū)，這是我國特有的，也是我國歷史傳統(tǒng)在法制上的表現(xiàn)，目的便是防止行政權(quán)力與地方勢(shì)力的融合。有了那么多司法和行政回避制度上的規(guī)定，是否真能預(yù)防官場(chǎng)一切腐敗現(xiàn)象呢？這里便涉及兩個(gè)問題，一個(gè)是監(jiān)督是否到位，一個(gè)是官員有沒有遵守法制、廉潔奉公的自覺，沒有這兩方面的條件，那么一切制度和規(guī)定，只能是掛在墻上的東西，或者是走形式的東西。

        關(guān)于監(jiān)察制度是否到位的問題，由于我們的行政機(jī)構(gòu)是自上而下寶塔式的等級(jí)結(jié)構(gòu)，這樣的等級(jí)式行政機(jī)構(gòu)，在一元化的領(lǐng)導(dǎo)下，在各個(gè)層級(jí)都是一把手說了算的情況下，那就缺少平行機(jī)構(gòu)之間的制衡和自下而上的監(jiān)督。原中紀(jì)委書記劉錫榮曾深有感觸地說：“上級(jí)監(jiān)督下級(jí)太遠(yuǎn)，同級(jí)監(jiān)督同級(jí)太軟，下級(jí)監(jiān)督上級(jí)太難，組織監(jiān)督時(shí)間太短，紀(jì)委監(jiān)督為時(shí)已晚?！保ā而P凰周刊》，二〇一〇年第三十四期，《法治關(guān)鍵在官員畏法》）

        去年一年中紀(jì)委查處的案子從數(shù)量上不算少了，去年一年因土地征用拆遷受處分的有六千六百七十八人，受到黨紀(jì)行政處分和移送司法機(jī)關(guān)處理的有一千八百二十七人，去年一年受到查處的縣以上的干部五千零九十八人，這還不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)這一級(jí)，其中移送司法機(jī)關(guān)的縣處級(jí)以上干部有八百零四人。從查處案子的人數(shù)上看，紀(jì)檢部門對(duì)干部或者官員的監(jiān)督不可謂不嚴(yán)了，被懲處的干部包括廳局一級(jí)，不可謂不高了，為什么在我們的干部隊(duì)伍中，貪腐現(xiàn)象仍然層出不窮呢？除了監(jiān)督不到位之外，還有沒有更深層次的原因呢？也許與我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式有某種聯(lián)系。

        二〇一一年六月