美國(guó)當(dāng)?shù)貢r(shí)間2月13日,美國(guó)最高法院79歲大法官安東尼·斯卡利亞去世。 本文圖片 東方IC 資料

在《紐約客》專欄作者、知名法律評(píng)論員杰弗里·圖賓眼里，斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)大法官足以和約翰·馬歇爾、小奧列弗·溫德爾·霍姆斯、威廉·布倫南一道，位列聯(lián)邦最高法院的封神榜上?！白罡叻ㄔ旱男值軅儭遍L(zhǎng)壽翁云集，按照中國(guó)算法，終年79歲的斯卡利亞甫入耄耋，遠(yuǎn)不算長(zhǎng)壽冠軍。毋寧說，他是在仍可建功立業(yè)的年紀(jì)倏然離世的，熟悉聯(lián)邦最高法院內(nèi)情的朋友甚至?xí)刑觳患倌曛小?/p>

不過，壽則多辱，從1986年羅納德·里根總統(tǒng)提名至今，斯卡利亞已經(jīng)在聯(lián)邦最高法院的席位上服務(wù)整三十年，成為當(dāng)之無愧的勞模大法官。斯人已逝，但對(duì)于他仍然健在的同事，以及即將接替他的后來人而言，他的影響仍然巨大。

凡三十年，斯卡利亞貢獻(xiàn)了氣象宏大的意識(shí)形態(tài)規(guī)劃、極盡精巧的司法解釋方法和特色鮮明的為人做事風(fēng)格，他的政治氣度、學(xué)術(shù)成就和法律技藝足以匹配政治家、學(xué)者和法律人的三重稱號(hào)。或許正是因?yàn)樵谶@三方面的成就，斯卡利亞才能和有奠基之功的馬歇爾，建中興之業(yè)的霍姆斯并列。如果說馬歇爾代表了美國(guó)司法史的第一個(gè)世紀(jì)（1789-1860），他引領(lǐng)司法機(jī)關(guān)完成了上下三代人、綿延近百年的建國(guó)使命，那么霍姆斯則代表了美國(guó)司法史的第二個(gè)世紀(jì)（1865-1953），他見證了現(xiàn)代社會(huì)對(duì)司法權(quán)的挑戰(zhàn)，總結(jié)了司法體系變革的成果。

而從20世紀(jì)中葉開始到今天，在這個(gè)并未完結(jié)的美國(guó)司法史的第三個(gè)世紀(jì)里，布倫南和斯卡利亞雖然立場(chǎng)不同、個(gè)性迥異，卻不期而然地聯(lián)手勾勒出現(xiàn)代美國(guó)的聯(lián)邦最高法院形象。1990年代初布倫南卸職，如今斯卡利亞在任上謝世，隨著意識(shí)形態(tài)上一左一右的兩座真神先后歸位，這個(gè)現(xiàn)代的聯(lián)邦最高法院幾乎正在向我們揮手作別。不過，或許在未來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，我們?nèi)匀粫?huì)活在布倫南和斯卡利亞所塑造的這個(gè)司法傳統(tǒng)里。

倘若給他回顧人生的機(jī)會(huì)，令斯卡利亞最引以為豪的成就應(yīng)當(dāng)是由他引入聯(lián)邦最高法院的原旨主義立場(chǎng)。顧名思義，原旨主義的主張是憲法保持著它制定時(shí)期的狀況，為此我們應(yīng)當(dāng)且只能通過十八世紀(jì)的制憲者們來理解憲法，因?yàn)椤爸挥幸徊繎椃ā?。憲法既然是?quán)力配置的方案和權(quán)利保障的憑據(jù)，那么憲法就應(yīng)被視為人民和政府所訂立的契約，聯(lián)邦政府的權(quán)力由憲法所確認(rèn)，公民對(duì)政府的訴愿、政府權(quán)力的邊界純由憲法界定。

原旨主義認(rèn)為，聯(lián)邦政府的權(quán)力邊界應(yīng)當(dāng)通過修憲，而非法官的解釋而變動(dòng)。不言而喻的是，“活的憲法”成為了原旨主義者們畢生的論爭(zhēng)對(duì)象?！盎畹膽椃ā卑褢椃ㄟ\(yùn)作置于特定的時(shí)空背景和社會(huì)環(huán)境中，讓憲法成為一項(xiàng)與時(shí)俱進(jìn)的事業(yè)。這樣一來，作為憲法當(dāng)然的解釋者，大法官在憲法秩序的塑造有了一夫當(dāng)關(guān)的地位和舍我其誰的使命。

斯卡利亞的吊詭也恰恰在此：作為一位優(yōu)秀的原旨主義者，他是一位工作積極、成就卓著的大法官，卻又竭力反對(duì)大法官們所扮演的積極能動(dòng)的憲政秩序塑造者角色。在有的質(zhì)疑者看來，他對(duì)“活的憲法”的反動(dòng)，不啻為一種新的“積極能動(dòng)”。他試圖通過精致詳密的憲法考古學(xué)回到遙遠(yuǎn)的立憲時(shí)代，卻試圖處斷和評(píng)價(jià)當(dāng)代社會(huì)的爭(zhēng)議和糾紛。有的反對(duì)者認(rèn)為，他對(duì)歷史傳統(tǒng)的追溯與對(duì)歷史事實(shí)的好奇心無關(guān)，只是借古喻今、鑒往知來，甚至剪裁史料，構(gòu)建歷史敘事。在他最自豪的領(lǐng)域，斯卡利亞可謂譽(yù)滿天下，謗滿天下。

在斯卡利亞首次以大法官身份踏入最高法院大廈的時(shí)候，“活的憲法”正是當(dāng)時(shí)憲法理論的主流。雖然當(dāng)時(shí)距離沃倫卸任已二十多年，但是沃倫法院的遺產(chǎn)仍然借助“活的憲法”等等一系列成就而釋放影響。一直在聯(lián)邦最高法院服務(wù)到1990年代初期的布倫南大法官恰恰是“活的憲法”的理論構(gòu)建中出力最巨的大法官之一。在風(fēng)起云涌的社會(huì)運(yùn)動(dòng)于1960年代席卷全美的時(shí)候，彼時(shí)的法學(xué)研究仍然保持著鴕鳥的姿勢(shì)，堅(jiān)持機(jī)械化的照本宣科。

在布朗案的判決中，聯(lián)邦最高法院推翻普萊西訴弗格森案的做法就令老派法學(xué)家們驚愕：當(dāng)時(shí)哈佛法學(xué)院的名師麥克羅斯基就認(rèn)為，如果沃倫法院不是選擇推翻案件，而是選擇從嚴(yán)把握“隔離且平等”的解釋尺度，完全可以實(shí)現(xiàn)自身使命；曾經(jīng)在1961年就讀于哈佛法學(xué)院的歐文·費(fèi)斯也回憶，他的侵權(quán)法老師曾經(jīng)用整節(jié)課的時(shí)間去批判最高法院貝克訴卡爾案的判決，視之為對(duì)法治的毀滅性打擊。

然而，沃倫法院的判決卻一次次地摧毀著這些理論的根基，最終，老派的理論行將破產(chǎn)，而能夠與時(shí)俱進(jìn)的理論則轉(zhuǎn)為上游。作為沃倫法院中最富理論創(chuàng)造力和學(xué)養(yǎng)的自由派大法官，布倫南將這個(gè)具有顛覆性的新范式加以總結(jié)，并且通過他的生花妙筆匯聚成一篇篇的精彩判決。經(jīng)過二十多年的錘煉和豐富，“活的憲法”理論已經(jīng)初具規(guī)模：不僅理論研究者們已經(jīng)在多家頂尖法學(xué)院安營(yíng)扎寨，實(shí)務(wù)上的信徒也開始在各級(jí)法院中發(fā)揮作用。進(jìn)入上世紀(jì)八十年代，“活的憲法”成為了聯(lián)邦最高法院的自由派們的有力武器，保守派們?cè)诶碚搫?chuàng)建上反而有些萬馬齊喑的意思。

這當(dāng)然和1980年代的政治氣氛并不相符。整個(gè)上世紀(jì)八十年代里，里根和布什三屆總統(tǒng)上下相繼十二年，帶來了保守主義的復(fù)興。被里根送入最高法院的斯卡利亞成為了扭轉(zhuǎn)局勢(shì)的關(guān)鍵人物，而早已暗流涌動(dòng)的原旨主義則順理成章地成為了他手中的關(guān)鍵武器。在與他同時(shí)期的保守分子中，不乏信奉原旨主義的法律人。如在伊朗門中名噪一時(shí)的里根政府司法部長(zhǎng)埃德溫·米斯就曾多次公開鼓吹原旨主義。

盡管如此，這些早期的原旨主義者多數(shù)把眼光聚焦在制憲者意圖意義上的原旨上，頂多可以算作原旨主義的初級(jí)版本。但是，隨著斯卡利亞進(jìn)入聯(lián)邦最高法院并積極地推動(dòng)“原旨主義革命”，理論的陣營(yíng)得以擴(kuò)大，理論的影響得以深化，理論自身也開始了更新?lián)Q代。在上世紀(jì)九十年代末期，原旨主義者所探求的原旨范圍已經(jīng)不再僅僅限于制憲者原意本身。更多相關(guān)成果被借鑒到研究當(dāng)中：“共和修正派”史學(xué)家深化了美國(guó)早期史研究，其成果被創(chuàng)造性地轉(zhuǎn)化成為原旨主義者進(jìn)行憲法建構(gòu)（constitutional construction）的資源；建國(guó)時(shí)代的公共哲學(xué)借助政治學(xué)、社會(huì)學(xué)的方法得到了深入揭示，原旨在口耳相傳的公共議論中的含義得以展現(xiàn)，制憲者原意論中過于鮮明的英雄主義論調(diào)得到了減弱。

這些研究上的進(jìn)步召喚著對(duì)憲法原旨更加深入、更加全面的揭示。經(jīng)過這二十年的發(fā)展，包括蘭迪·巴尼特、基斯·威廷頓在內(nèi)的一眾才俊被紛紛攬入原旨主義的陣營(yíng)，原旨主義不但足以和“活的憲法”分庭抗禮，在某些方面甚至有青出于藍(lán)的架勢(shì)。在這場(chǎng)原旨主義革命中，斯卡利亞在聯(lián)邦最高法院三十年的苦心經(jīng)營(yíng)可謂居功至偉。

回頭去看，原旨主義和“活的憲法”這對(duì)歡喜冤家所得到的贊譽(yù)和毀謗如出一轍：批評(píng)者往往詆毀其路數(shù)“不夠法律”，贊美者則褒揚(yáng)其方法“才是法律”。某種程度上，這恰恰表示出兩種解釋方法之間的“有差異的統(tǒng)一”，也就是說，兩相之間的立場(chǎng)看似對(duì)立，兩者卻是相似理論邏輯的推演結(jié)果。正像斯卡利亞和布倫南一右一左涇渭分明，倘若按照立場(chǎng)劃線，擁躉往往只能選邊站，但是如果從各自所植根的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)出發(fā)觀察，兩位法律巨匠不過也是一個(gè)硬幣的兩面而已。

今天我們揮手送別斯卡利亞，也同樣懷想布倫南，我們重溫原旨理論，也需要比對(duì)“活的憲法”這個(gè)原旨理論的對(duì)立面。在感受理論之間巨大張力所帶來的思想激蕩的同時(shí)，我們?nèi)匀徊幻飧械嚼Щ蟆Ｄ撤N程度上，這正是現(xiàn)代法律人所面臨的共通困惑：在這個(gè)傳統(tǒng)解紐、習(xí)俗泯滅的現(xiàn)代社會(huì)，倘要通過法律構(gòu)筑命運(yùn)的共同體，會(huì)在兩造之間面臨非此即彼的困境：要么汲汲于構(gòu)建共同的歷史敘事，走上一條保守的路徑；要么借助理性來設(shè)計(jì)秩序正統(tǒng)化的機(jī)制，走上一條激進(jìn)的路徑。兩者之間，能否求取某種中道？這場(chǎng)半個(gè)多世紀(jì)的漫長(zhǎng)告別，究竟何時(shí)才是終結(jié)？

（作者：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士候選人）