【編者按】

由于斯卡利亞大法官在今年2月過世，美國聯(lián)邦最高法院進入了只有八位大法官的特殊時期。2016年總統(tǒng)選舉的結(jié)果，將很大程度上左右位于十字路口的最高法院的未來方向。

葉帆從2012年開始跟蹤美國最高法院動向，以“高分子怪物”為筆名撰寫了大量相關(guān)博文，即將出版《終結(jié)的力量：近觀美國聯(lián)邦最高法院》一書。本文據(jù)葉帆8月21日在季風(fēng)書園進行的演講“十字路口的美國最高法院：羅伯茨法院風(fēng)云”整理，因篇幅較長，分為上下兩篇，此為上篇。

美國聯(lián)邦法院體系簡介

美國傳承了英國上百年的習(xí)慣法體系，但同時美國又是一個疆域和中國幾乎一樣廣大的國家，因此美國的司法體系和英國存在很大不同。

美國的聯(lián)邦法院和州法院是兩套平行的體系。美國聯(lián)邦法院是一個三級體系：聯(lián)邦地區(qū)法院（District Court），聯(lián)邦上訴法院（Court of Appeals）和聯(lián)邦最高法院（Supreme Court）。

最高法院的慣例是首席大法官無論何時加入都是最資深的，聯(lián)席大法官則按照加入法院的時間論資排輩。聯(lián)邦最高法院由9名大法官組成，每當(dāng)有新的成員加入的時候最高法院就會照一張全家福，照片中順序慣例是以第一排為尊，首席居中（小約翰·羅伯茨），首席右手第一人次之（安東寧·斯卡利亞），首席左手第一人再次之（安東尼·肯尼迪），首席右手第二人第四（克拉倫斯·托馬斯），首席左手第二人第五（魯斯·金斯伯格）；第二排也類似以右為尊，中間偏右第六（斯蒂芬·布雷耶），中間偏左第七（塞繆爾·阿利托），最右者第八（索尼婭·索托馬約爾），最左邊第九（埃琳娜·卡根）。

這9名大法官的構(gòu)成是6男3女，6個哈佛3個耶魯。就地域而言非常不平衡，嚴(yán)重向東部傾斜，紐約5個區(qū)中有4個區(qū)各貢獻了一名大法官，分別是皇后區(qū)的斯卡利亞，布魯克林區(qū)的金斯伯格，曼哈頓的卡根和布朗區(qū)的索托馬約爾。剩下的5名大法官中唯一來自西部的就是肯尼迪大法官，他來自加州。美國建國初是設(shè)6個大法官，當(dāng)時是很重視地域平衡的，現(xiàn)在變得非常不重視了。

不過，所有這些數(shù)字中最重要的還是這9個人中間5位是共和黨提名的大法官，4位是民主黨提名的，保守派擁有這一票微弱優(yōu)勢已經(jīng)很多年了。斯卡利亞就是一名著名的保守派，可以說是保守派的旗幟，由于他在今年2月去世，導(dǎo)致目前美國最高法院只有8個人。在此之前，肯尼迪大法官被認為是最溫和的保守派，有時候會倒向自由派，他因此被稱為搖擺票，經(jīng)常會左右判決的結(jié)果。今天演講的主題就是斯卡利亞大法官的過世對美國最高法院乃至整個美國社會有什么影響。

最高法院采用簡單多數(shù)原則，5票就可以勝出，現(xiàn)在由于缺了一個人，經(jīng)常會形成4對4的僵局，這種情況下，下級法院的判決成為終審判決。聯(lián)邦最高法院的接案率僅為1%，一年接70到80個案子。 和人們對美國的整體印象不同，聯(lián)邦最高法院是一個非常講究論資排輩的地方，每個案子都是從首席大法官開始，剩下8位大法官按資歷順序逐個發(fā)言投票。

9個大法官從頭年9月底到來年6月之間幾乎每個星期都開秘密會議，決定聽取哪些案子，以及表決已經(jīng)庭審過的案子。需要4票才能接一個案子，需要5票才能形成多數(shù)（Majority Opinion），多數(shù)派里最資深的法官決定誰書寫多數(shù)意見書。

每個大法官有4位助理，一年換一批，都是剛剛從哈佛耶魯?shù)染⒋髮W(xué)的法學(xué)院畢業(yè)的新鮮血液。這也是美國很奇特的一點，這些二十五六歲的助理一畢業(yè)就能夠進入最高司法機關(guān)參與決策的過程。約定俗成的是，這些助理能聽到很多內(nèi)部消息，但絕不能外泄，否則以后就再也無法在美國法律界立足了。

召開秘密會議的房間里沒有第十個人，沒有助理和任何閑雜人等，由資歷最淺的法官做會議記錄和開門，因為總有人忘了拿眼鏡或者要咖啡。這名大法官同時還要分管食堂，由于美國最高法院在1994年到2005年的12年間都沒有更換過一位法官，當(dāng)時資歷最淺的布雷耶大法官就整整記了12年筆記，開了12年門，管了12年食堂，以至于到最后大家覺得食堂的飯已經(jīng)沒法吃了。直到現(xiàn)在資歷最淺的卡根大法官來了以后引入了冷凍酸奶機，全最高法院的人都特別高興，卡根曾說，“也許過了50年沒人記得我判了什么案子，但大家一定都記得我在最高法院引進了冷凍酸奶機” 。

斯卡利亞大法官帶給美國最高法院的改變

斯卡利亞大法官對美國法學(xué)理論的最大影響在于他對“司法原旨主義”學(xué)派的推動。在他1986年進入最高法院之前，最高法院的判決相對而言是不受法律原文限制的。美國包括最高法院在內(nèi)的所有聯(lián)邦法官都是終身任職的，只要沒有辭職、死亡或被彈劾（美國240年的歷史上彈劾從來沒在最高法院發(fā)生過），就可以一直當(dāng)下去，不用對任何人負責(zé)。

斯卡利亞一直以來鼓吹的觀點是，法官不像總統(tǒng)和國會議員那樣是民選的，做得不好選民可以用選票讓他們下臺，法官既然不對選民負責(zé)，那就必須遵循法律的基本原則，不能根據(jù)自己對法律天馬行空的理解來判案，而是必須根據(jù)司法的原意、也就是法律在通過的時候社會對它的認識來判。美國憲法是18世紀(jì)制定的，一些修正案例如著名的第十四修正案是在19世紀(jì)通過的，斯卡利亞認為必須按照18、19世紀(jì)對法律條文的理解而不是現(xiàn)在的理解去判案。這種觀點并不是所有人都能接受的，然而，斯卡利亞大法官在長達30年的最高法院生涯中以“司法原旨主義”為武器，極大地改變了美國司法學(xué)說和司法實踐的走向，使得“司法原旨主義”從一個默默無聞的小學(xué)派成為了現(xiàn)在的兩大主流司法學(xué)派之一。

斯卡利亞大法官對最高法院庭審風(fēng)格的改變也是巨大的。法庭上雙方律師各有半個小時時間在九位大法官面前陳情，大法官們會視情況提問題。在斯卡利亞加入之前，通常前十幾分鐘都沒人提問，而斯卡利亞特別喜歡問問題，一般律師第一句話說完不超過20秒，第一個問題就拋出來了。在斯卡利亞的帶動下，其他8位大法官也更加踴躍地參與到提問中來了，最高法院的庭審從原來的氣氛沉默陡然變得極其“火爆”，最夸張的時候一個律師在30分鐘內(nèi)被九位大法官提了77個問題。數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，斯卡利亞還是美國有史以來最搞笑的大法官，他說話時人們發(fā)笑的頻率比剩下8位大法官加起來都多。

最高法院對執(zhí)法部門的行為的糾偏

大法官們并不是生活在象牙塔之中，他們對美國社會也是有了解的。美國目前面臨的一個大問題是刑法過于嚴(yán)苛，導(dǎo)致美國現(xiàn)在是發(fā)達國家中監(jiān)獄人口最多的，比西方七國其他六國加起來還多。出現(xiàn)這種情形是因為美國在20世紀(jì)六七十年代強調(diào)人權(quán)至上，警察權(quán)力受到很大限制，犯罪一度極度泛濫，1980年代之后連續(xù)三十年采用嚴(yán)刑重法打擊犯罪，又導(dǎo)致了矯枉過正。例如有人吸食大麻的時候如果恰好身上帶了槍，量刑至少10年。有鑒于此，美國最高法院的大法官現(xiàn)在在慢慢地糾偏，這正是美國習(xí)慣法的特點。

美國既有成文法也有判例法，成文法相對比較含糊，判例法則可以慢慢調(diào)整邊界。美利堅合眾國的憲法原文從某種意義上像是一本操作手冊，沒有什么空洞的政治宣言，但也沒有保護基本人權(quán)的詳細內(nèi)容。作為補充，美國的國父們在憲法通過后不久就推動了第一到第十憲法修正案，也就是所謂的《權(quán)利法案》（Bill of Rights）。其中從第四修正案到第八修正案都是有關(guān)司法程序的，其中除第七修正案以外，第四、第五、第六和第八修正案都是有關(guān)刑事訴訟程序的。

人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)有不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。

（美國憲法第四修正案）

警察與GPS定位器：United States v. Jones (2012)

2012年的United States v. Jones案中，Jones是一個住在華盛頓的毒販，警察向法院申請了在其車輛上安裝GPS跟蹤系統(tǒng)的搜查證，法院批準(zhǔn)了十天之內(nèi)安裝。結(jié)果警察在第11天才把GPS跟蹤系統(tǒng)裝到Jones車上，成功收集到證據(jù)將其定罪。但辯護律師發(fā)現(xiàn)了1天的時間差造成非法搜查，為其辯護稱在這一前提下搜集到的所有證據(jù)都是無效的。警察辯解稱，在車尾安裝GPS跟蹤器，既沒有開車門，更沒有到他家去，不構(gòu)成非法搜查。

這個案子一路到了聯(lián)邦最高法院，結(jié)果大法官們9：0判政府?dāng)≡V。法庭上，聯(lián)邦政府律師一開口，羅伯茨首席大法官就問了一個問題：“如果沒有搜查令就能把GPS跟蹤器放到一個人車上去，那明天是不是沒有搜查令就能把GPS跟蹤器放到我車上？” 而毒販和首席大法官在法律面前確實是沒有不同的，政府律師只能回答“是的”。美國法學(xué)界評論說，這個問題問完，聯(lián)邦政府就已經(jīng)輸了。

警察無搜查證不得檢視手機：Riley v. California (2013)

Riley是一個黑社會成員，當(dāng)他被逮捕的時候警察從他身上搜出了智能手機，在沒有搜查證的情況下搜集了他同伙的信息和一些視頻。美國有一個幾乎上百年的習(xí)慣法，說的是警察在犯罪現(xiàn)場逮捕犯罪嫌疑人時，如果在他身上搜出紙質(zhì)筆記本，上面可能記著同伙的聯(lián)系方式之類的信息，無需搜查證就可以作為證據(jù)。加州法院認為按照習(xí)慣法，現(xiàn)在的智能手機就相當(dāng)于過去的小本子，駁回了被告律師“排除證據(jù)”的要求。

但是，聯(lián)邦最高法院接受了此案并9：0全票反轉(zhuǎn)，判決警察不能在沒有搜查令的情況下檢視犯罪嫌疑人的智能手機。原因在于，雖然9位大法官很可能一個都不會用手機，其中好幾個人連電腦都不會用，對現(xiàn)代科技可以說是相當(dāng)不了解，但在他們年輕的助理們的幫助下，9位大法官認識到了智能手機是不同于小本子的。羅伯茨大法官在法學(xué)院演講被問到這個案子時說，“如今你搜查一個人的手機能得到比搜查他的房子更多的私人信息?！币虼嗽跊]有搜查令的情況下搜查一個人的智能手機顯然違反了憲法第四修正案，可以看出這些大法官還是與時俱進的。

憲法未授予合眾國、也未禁止各州行使的權(quán)力，由各州人民各自保留，或由人民保留。（美國憲法第十修正案）

妻子使用“化學(xué)武器”報復(fù)小三：Bond v. United States (2014)

2006年，賓夕法尼亞州一位叫卡洛爾·邦德的女士得知閨蜜懷孕了，最初她很高興，直到發(fā)現(xiàn)她閨蜜懷的竟然是自己丈夫的孩子。邦德女士在一家生化公司工作，她在辦公室偷了一些完全無毒的化學(xué)藥品，又在亞馬遜買了一些也是完全無毒的化學(xué)藥品，利用專業(yè)知識將兩者混合在一起制成有毒物質(zhì)，但毒性遠非致命。為了報復(fù)，她把有毒物質(zhì)涂在閨蜜的門把手、車把手和信箱上，閨蜜的手被燒傷了，但最高法院判決書里說燒傷并不嚴(yán)重，用水沖沖就基本痊愈了。搞笑的是，在美國，郵電局是聯(lián)邦政府的派出機關(guān)，偷竊信件是聯(lián)邦罪。而當(dāng)?shù)氐穆?lián)邦檢察官非常有創(chuàng)意，他覺得在信箱上涂毒違反了聯(lián)合國《禁止化學(xué)武器公約》，邦德女士被判入獄6年。

曾任小布什政府首席政府律師的克萊門特接了這個案子，整整打了8年，兩次到達最高法院，兩次9：0橫掃美國聯(lián)邦政府，最終這個案子解決了個人以憲法第十修正案權(quán)力被侵犯訴訟聯(lián)邦政府的訴訟資格問題，上訴期間已經(jīng)刑滿釋放的邦德女士也得以沉冤昭雪。聯(lián)邦政府擔(dān)心的是，如果總統(tǒng)簽署的外交公約能在法庭上被挑戰(zhàn)，在國際法層面可能產(chǎn)生嚴(yán)重影響。但9位大法官認為，無論如何因為這么小的事情把人關(guān)6年簡直荒唐。

漁夫扔了幾條魚的結(jié)果：Yates v. United States (2015)

耶茨是一名漁夫，一次在墨西哥灣捕了3000條石斑魚，被美國漁政部門指控其中有72條不夠長度，到了港口以后再次測量發(fā)現(xiàn)這72條魚居然都合格。有船員告發(fā)他在路上把不合格的魚都扔進了海里然后換上了合格的魚。聯(lián)邦檢察官以主要用于防范白領(lǐng)金融犯罪的《Sarbanes-Oxley法案》起訴他銷毀證據(jù)。耶茨最終認罪換取寬大被判30天監(jiān)禁，但出獄后生意受到很大影響，首先他不能捕魚了，只能捕蝦，而且每次漁政船只靠近還要主動說我有過犯罪記錄要對我嚴(yán)加檢查，景況慘淡，瀕臨破產(chǎn)，激憤之下決定起訴聯(lián)邦政府。

到了最高法院，當(dāng)時斯卡利亞還在世，他說，“這都什么檢察官啊，是不是又是去年抓邦德女士的那個檢察官？”因為《Sarbanes-Oxley法案》是用來防范金融犯罪的，其中關(guān)于銷毀證據(jù)的條目中說的“有形物體”（tangible objects）是指硬盤、服務(wù)器之類，大法官們認為用來指魚是“對法律的荒唐解讀”，最終5：4逆轉(zhuǎn)。其中4票反對是因為對聯(lián)邦政府的荒唐程度有不同看法，沒有人是真正站在政府一邊的。

國會不得指定有關(guān)下列事項的法律：確立一種宗教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會及向政府要求申冤的權(quán)利。（美國憲法第一修正案）

吹牛哥的故事：Elonis v. United States (2015)

酗酒、離異、失業(yè)，人生失敗透頂?shù)囊缆∧崴箾Q定創(chuàng)作歌曲來發(fā)泄不滿，他在歌詞中號稱要“用迫擊炮炮擊前妻”，要“到幼兒園去掃射”并在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布。聯(lián)邦調(diào)查局探員登門警告他好自為之，依隆尼斯卻再次創(chuàng)作聲稱要和聯(lián)邦探員同歸于盡，終于被捕并判其有罪。

同時是斯坦福法學(xué)院教授的知名律師替他辯護時表示，這是受憲法第一修正案保護的言論自由，如果現(xiàn)在都不能寫歌詞了以后會發(fā)展到何種地步。羅伯茨大法官在庭審時對著聯(lián)邦政府律師念美國饒舌歌星充滿暴力內(nèi)容的歌詞，問他和依隆尼斯的歌詞有什么區(qū)別。聯(lián)邦律師表示天皇巨星的歌詞大家都知道是娛樂，但依隆尼斯作為一個普通人這樣寫會造成恐慌。羅伯茨大法官回應(yīng)說天皇巨星也是從普通人成長起來的，將普通人和巨星區(qū)別對待缺乏法律邊界，最高法院8：1反轉(zhuǎn)了判決。

虐待動物的視頻：United States v. Stevens (2010)

在美國50個州，斗狗都是嚴(yán)重違法行為，斯蒂文斯錄制并銷售狗斗的錄像，被逮捕并接受判決，美國聯(lián)邦法律禁止制造出售和擁有虐待動物的錄像。案子到達最高法院，最高法院認為這是言論自由問題，8：1反轉(zhuǎn)了判決，宣判該法律違憲。

暴力電子游戲：Brown v. Entertainment Merchants Association (2010)

布朗是加利福尼亞州州長，加州通過了一項禁止向青少年出售暴力游戲的法律。為了了解暴力游戲是否確實會對青少年造成危害，布雷耶大法官在自己辦公室里架起了游戲機親自進行體驗，并邀請卡根大法官來對戰(zhàn)。兩人年齡差了二十七八歲，對游戲的態(tài)度有很大的不同。最高法院最終7：2宣判該法律違憲，卡根是7票多數(shù)中的一票，而布雷耶則貢獻了兩票少數(shù)中的一票。最高法院認為，保護言論自由的重要性高于保護青少年不受暴力游戲的影響，這個判例一出，各州以后就很難再通過類似的法律了。

以上兩個案例都體現(xiàn)了最高法院在言論自由問題上的準(zhǔn)則：絕不以言論的內(nèi)容來確定言論自由的程度。在最高法院看來，一旦給了政府定義言論質(zhì)量的權(quán)力，也就開啟了毀滅言論自由的大門。

無論何人，除非根據(jù)大陪審團的報告或起訴書，不受死罪或其他重罪的審判，但發(fā)生在陸、海軍中或發(fā)生戰(zhàn)時或出現(xiàn)公共危險時服役的民兵中的案件除外。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。（美國憲法第五修正案）

一個錯誤的判決：Kelo v. City of New London (2005)

2005年，羅伯茨首席大法官還沒上任的時候，倫奎斯特法庭接受了凱洛訴新倫敦市一案。新倫敦市市政府決定動用“征用權(quán)”（Eminent Domain, Public Use）強行征收15家“釘子戶”的地產(chǎn)，凱洛女士是15家“釘子戶”的領(lǐng)頭人。和過去征地用于公共用途不同，新倫敦市市政當(dāng)局授權(quán)開發(fā)公司（私有實體）充任市府合法指定代理。

最高法院5：4確認了當(dāng)?shù)卣倪@一做法。史蒂文斯大法官寫的判決書中說，盡管征地的目的不是修路、修橋梁、修機場，但招商引資能帶來更多就業(yè)機會，增加政府稅收，對公眾的利益是非常有好處的。在我看來，這一判決是非常錯誤的，其中最危險的地方在于拓寬了傳統(tǒng)上對“公用”的定義。美國最高法院很可能也已經(jīng)認識到了這是一個錯誤，在后來的案件中可以看到糾正的努力。但推翻自己的先例是很危險的，涉及最高法院的尊嚴(yán)、權(quán)威和一個國家法律的穩(wěn)定性。

和政府爭地：Brandt v. United States (2013)

勃蘭特住在黃石公園所在的懷俄明州，他爺爺從聯(lián)邦政府手里買了土地，地契里面有個條件，就是要允許鐵路公司的火車從地界內(nèi)丈量好的狹長地帶通過，也就是過路權(quán)（Easement）。后來美國鐵路衰敗，鐵路公司運營不下去了，這條鐵路就廢棄了，最后連鐵軌都拆了。鐵路消失后，過路權(quán)是隨之消失，還是自動回到聯(lián)邦政府手中，這成了一個懸而未決的法律問題。

聯(lián)邦政府想在這個狹長地帶建一個全民健身的自行車道，因此要求繼承當(dāng)初賣地時保留的過路權(quán)。受到影響的14戶人家中13戶都屈服了，只有勃蘭特堅持打到了最高法院。最高法院以8：1推翻了下級法院的判決，判聯(lián)邦政府?dāng)≡V。由于狹長地帶中間少了一段，過路權(quán)對聯(lián)邦政府也就沒有任何價值了，另外13家也拿回了地契。

葡萄干案：Horn v. Department of Agriculture (2015)

霍恩夫婦在加州經(jīng)營葡萄園。美國聯(lián)邦政府自從羅斯福以來就有一項法律，規(guī)定為了平衡供需，每到葡萄大豐收的年份，農(nóng)業(yè)部會征收一部分葡萄干用于出口。理論上來說出口所得收入中有一部分是會回到農(nóng)民手中的，但由于官僚系統(tǒng)消耗嚴(yán)重，農(nóng)民實際上很少能拿到錢。霍恩夫婦訴訟的那一年，聯(lián)邦政府拿走了他們47％的葡萄但一分錢都沒給。霍恩夫婦非常憤怒，在農(nóng)業(yè)部上門收葡萄干的時候拿著槍暴力抗法，聯(lián)邦政府因此給他們開了一張75萬美元的罰單，這個官司一打就是十年，十年后打到聯(lián)邦法院的時候連本帶利已經(jīng)超過100萬美元了。

最高法院8:1判處該法律違憲，因為無賠償不得征收私人財產(chǎn)。政府辯解說征收葡萄干讓市場價格穩(wěn)定，變相地對他們進行了賠償，羅伯茨大法官認為這種說法是強詞奪理，這對老夫婦欠聯(lián)邦政府的所有欠款被一筆勾銷，此案到此為止。