駐華法院和治外法權(quán)：作為無法之地的東方

一百一十年前，美國國會通過了一項(xiàng)法案，根據(jù)這項(xiàng)法案，一個(gè)叫做美國駐華法院的司法機(jī)構(gòu)誕生了。這個(gè)法院雖然設(shè)在上海，但性質(zhì)上卻同于美國聯(lián)邦地區(qū)法院，對在“中國轄區(qū)”的美國公民（后來還包括來自美屬殖民地菲律賓的美國“屬民”，以及某些案件中從未涉足中國的美國公民）有民事和刑事的管轄權(quán)；它的上訴法院，是位于舊金山的美國聯(lián)邦第九巡回法院，再往上，就是赫赫有名的美國聯(lián)邦最高法院了。這件事聽上去十分怪異，但是細(xì)查之下，令人驚異的事情尚不止此。比如，這間法院適用的法律十分龐雜，有古老的英國普通法，有美國國會制定之法，還有哥倫比亞特區(qū)市政法典以及阿拉斯加領(lǐng)地法典，甚至其中有些規(guī)定在阿拉斯加已經(jīng)廢除卻仍然適用于此地。如此龐雜的法律，何者當(dāng)取，何者當(dāng)舍，一切付諸法官裁斷，而法院實(shí)際上只有一名在任法官，彼一旦出行，法院審判活動即告中止。實(shí)際上，涉足該法院的當(dāng)事人享有的權(quán)利極不充分，就是美國人引為自豪的憲法上的正當(dāng)程序在這里也付諸闕如，以致有論者評論說，唯一不在這間法院適用的聯(lián)邦法就是美國憲法（參見絡(luò)德睦《法律東方主義》，第6、7頁，以下援引該書只注頁碼）。

以今人的標(biāo)準(zhǔn)看，此種名為治外法權(quán)的司法制度不但怪異，其合法性也頗可質(zhì)疑。但在當(dāng)時(shí)，這種制度卻是國際法上的一項(xiàng)重要內(nèi)容，被視為當(dāng)然，因?yàn)槟枪爬蠔|方乃是無法之地，出于這片土地的人民，既不知個(gè)人權(quán)利為何物，也不了解法治的真諦。支持這種判斷的，有一整套關(guān)于東方，或者，更確切地說，有別于西方的東方的知識和話語。今天，人們把這套知識和話語叫做東方主義。

東方主義（Orientalism）這個(gè)詞，自薩義德上世紀(jì)七十年代出版了與之同名的經(jīng)典之作后，早已為人所熟知。按薩氏的用法，Orientalism這個(gè)詞有三層意思，第一層意思是指作為學(xué)術(shù)研究的一個(gè)學(xué)科，即所謂東方學(xué)；第二層意思涉及一種思維方式，即一套以全面區(qū)辨東方 / 西方為特征的想法；最后一層含義則指隱含于此二者中的權(quán)力話語，即“通過做出與東方有關(guān)的陳述，對有關(guān)東方的觀點(diǎn)進(jìn)行權(quán)威裁斷，對東方進(jìn)行描述、教授、殖民、統(tǒng)治等方式來處理東方的一種機(jī)制”，亦即“西方用以控制、重建和君臨東方的一種方式”（薩義德《東方學(xué)》，第4頁）。根據(jù)薩義德的看法，在后啟蒙時(shí)期，正是通過東方學(xué)這樣的知識和話語系統(tǒng)，歐洲文化才得以成功地以“政治的、社會學(xué)的、軍事的、意識形態(tài)的、科學(xué)的以及想象的方式來處理——甚至創(chuàng)造——東方的”（同上，第4、5頁）。薩氏在這里沒有提到法律，但法律卻是實(shí)現(xiàn)殖民和統(tǒng)治的一種最重要的制度形式。就此而言，法律東方主義無疑是東方主義研究中一個(gè)不可缺少的子題。

薩義德的《東方主義》問世三十五年后，絡(luò)德睦教授出版了他的《法律東方主義》。這兩部書在思想上的淵源關(guān)系，由書名便可一望而知。甚至，說它們講述的是同一個(gè)故事也不為過。不同的是，在絡(luò)教授筆下，故事的場景從中東的阿拉伯改為遠(yuǎn)東的中國，登場的主角由英吉利、法蘭西換成了美利堅(jiān)，主要題材也不再是東方學(xué)，而是國際法。只看本書的副標(biāo)題“中國、美國與現(xiàn)代法”，這一改變就一目了然了。

美國：非領(lǐng)土型殖民主義和法律東方主義

照傳統(tǒng)的說法，當(dāng)年英國在亞洲實(shí)行的是帝國主義政策，美國推行的則是自由貿(mào)易政策。但在絡(luò)教授看來，這種區(qū)分遮蔽了美、英帝國主義實(shí)踐根本上的一致性和連續(xù)性。誠然，作為起初是舊大陸秩序的反叛者，美國之為帝國不但晚出，采取的主要也不是領(lǐng)土殖民主義的傳統(tǒng)方式。毋寧說，它是借著在東方建立治外法權(quán)，成功地實(shí)現(xiàn)了一種非領(lǐng)土型的殖民主義（或稱“非領(lǐng)土式帝國主義”或“沒有殖民地的殖民主義”），其典范便是它在中國確立的法律帝國主義。因?yàn)檫@個(gè)緣故，絡(luò)氏判定美國變身為帝國主義的標(biāo)志性事件，便不是1898年美軍到達(dá)馬尼拉，也不是1854年佩里將軍抵達(dá)東京灣，而是1844年美國與清國簽訂《望廈條約》。而《法律東方主義》這本書要講述的，便是這樣“一個(gè)奇特但幾乎被遺忘的故事：在整個(gè)十九世紀(jì)，歐洲人對中國法所持的一套駁雜的偏見如何發(fā)展為一種美國的意識形態(tài)與帝國實(shí)踐，從而使得美國法在缺乏法律的截然不同的東方實(shí)施治外法權(quán)成為必要”（第2頁）。

所謂法律東方主義，按絡(luò)教授的說法，乃是一套關(guān)于何謂無法以及何人并不擁有法的未被言明的文化預(yù)設(shè)。這也是近代法治話語中未被言明的核心成分，因?yàn)?，若沒有一個(gè)無法的、專制的他者來陪襯，法律現(xiàn)代性的世界也無以確立（第9頁）?？紤]到法治在現(xiàn)代性方案中的核心地位，把法律引入東方主義研究，其重要性不言自明。而以美國和中國為比較對象，無疑也極為恰當(dāng)。因?yàn)?，美國就是法治的楷模，中國則不啻是這楷模的反面，此種觀念十九世紀(jì)已然，于今仍盛而不衰，由此產(chǎn)生的話語實(shí)踐更是影響深遠(yuǎn)。這些，正需要一種東方主義的分析來詳加揭示。

西方的中國形象紛繁駁雜，迭經(jīng)變化，有研究者將此變化納入西方現(xiàn)代精神的形成過程之中，以1750年為界分為前后兩段：之前的“中國”是西方人眼中的烏托邦，之后的“中國”則是西方現(xiàn)代意識形態(tài)的他者（參見周寧《天朝遙遠(yuǎn)：西方的中國形象研究》），變成“我們”西方不想成為或不承認(rèn)的對象。一句話，東方迥異于西方，中國是西方諸國所不是的國家。這樣一個(gè)作為西方反面的中國形象，在孟德斯鳩、黑格爾、馬克思、韋伯這些“古典歐洲東方主義者”（44頁）的筆下日益豐滿，深入人心，進(jìn)而在西方支配東方的帝國主義實(shí)踐中結(jié)出豐碩果實(shí)。這其中，就包括界定和規(guī)范近代東西方關(guān)系的國際法制度。

依通說，近代國際法制度始于1648的《威斯特伐利亞條約》，據(jù)此條約，所有國家皆享有平等主權(quán)，成為國際法上的平等主體。只不過，這里的“所有國家”并不出歐洲范圍之外，相反，若把目光投向歐洲以外，則圖景大變。因此，絡(luò)教授援用卡爾?施密特的看法，將1492年歐洲人發(fā)現(xiàn)新大陸視為國際法的開端。從這個(gè)視角觀察，國際法的生長和擴(kuò)展便不只是一個(gè)關(guān)于歐洲各國不斷融入平等秩序的敘事，而是一個(gè)開始基于宗教差異、后來基于文化差異排斥歐洲以外國家的故事。在此過程中，法律也不再是一種服務(wù)于普世性全球認(rèn)同的手段，而是“在全球范圍內(nèi)配置不同程度普世性的一種工具”（119頁）。在這方面，十八世紀(jì)下半葉方始建國的美國當(dāng)然不是始作俑者，但是當(dāng)它通過與清廷簽訂《望廈條約》而獲得諸多實(shí)質(zhì)利益時(shí)，其手段的高明，就連一向思慮周密、極富統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)的英帝國也自愧弗如。無怪乎嗣后列強(qiáng)在與中國簽訂同類條約時(shí)，無不將美式而非英式條款奉為范本（141頁）。美國也從此成為西方在東方的法律帝國主義制度化過程中的“全球領(lǐng)航者”（26頁）。

絡(luò)著講述的這個(gè)“奇特但幾乎被遺忘的故事”，內(nèi)容豐富，情節(jié)生動，意蘊(yùn)精微，本文不能盡述，這里姑取一節(jié)以見其大概。

美國頒布排華法案是主權(quán)權(quán)利，中國不讓美國人出廣州就是反社會行為

如前所述，法律東方主義的要旨，在于設(shè)定一個(gè)無法亦無主體的東方，進(jìn)而推知識于權(quán)力，變意識形態(tài)為制度，將一套普世法律加于其上。確立治外法權(quán)，建立租界，適用領(lǐng)事裁判，誠為其題中應(yīng)有之義，惟具體操作，臨時(shí)變化，種種細(xì)微節(jié)目，足資考辨。這些方面，絡(luò)著的描述與分析頗多可觀，而其最可稱道的地方還在于，這個(gè)東方主義的故事不是單向度的，而是多維的、流動的。換言之，這故事講的不只是東方主義話語實(shí)踐的單向展開，也是其反向展現(xiàn)，從而盡顯其自相矛盾的過程。于是，法律東方主義的這一面，演變成了一個(gè)美國的法律專制主義的故事，其中，意在為中國提供一種法律治理模式的駐華法院，實(shí)際提供的卻是一種“法律的專制主義”（26頁，詳158頁以下），而想要將東方專制主義臣民阻攔于美國境外的愿望，更導(dǎo)致“美國境內(nèi)某種法律專制主義的制度化”（第8頁，詳142頁以下）。以后者為例。

《蒲安臣條約》被踐踏在地。

十九世紀(jì)下半葉，美國西部開發(fā)漸入高潮，開采礦山，修筑鐵路，均對勞動力有大量需求。其時(shí)，美國與清國訂立《蒲安臣條約》（1868），允許華人移民美國，于是有大批華人勞工赴美。然而，跨大陸鐵路竣工后，加州便開始限制中國移民。對此，華人的回應(yīng)是訴諸聯(lián)邦法院和憲法，維護(hù)其權(quán)利，盡管排華主張的一個(gè)重要理據(jù)是：華人天生就服從于東方專制主義，既無個(gè)人權(quán)利意識，也無法領(lǐng)會美國共和制度所捍衛(wèi)的各種價(jià)值。聯(lián)邦最高法院回應(yīng)了華人的訴求，宣布移民事務(wù)專屬于聯(lián)邦政府，各州無權(quán)處置。然而對華人來說，那只是一個(gè)“誤導(dǎo)性的司法勝利”（144頁）。因?yàn)樵摪概袥Q實(shí)際關(guān)注的，其實(shí)是州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)力的重新分配，而不是對華人的權(quán)利保障。相反，自1882年開始，為回應(yīng)美國國內(nèi)日益高漲的反華情緒和普遍的經(jīng)濟(jì)衰退，國會頒布了一系列排華法案，對中國人進(jìn)入和移民美國施以各種嚴(yán)苛限制。這些明顯是種族主義的法律不但對數(shù)以萬計(jì)的華人造成嚴(yán)重傷害，也直接違反了美國在《蒲安臣條約》中所做的承諾。具有諷刺意味的是，對美國政府這種違反國際法義務(wù)的做法，聯(lián)邦最高法院竟視為正當(dāng)，而它給出的法律推理是這樣的：國會有權(quán)將外國人排除于該國，這是其主權(quán)固有之權(quán)，這種權(quán)利并非出于憲法，而是源自國際法和主權(quán)觀念本身。那么，美國所做的國際法上的承諾呢？法院的回答是，鑒于排除“外國人”的權(quán)利屬于“主權(quán)事務(wù)”，相當(dāng)于“不可讓渡”的權(quán)利，它就此議題所做的任何承諾，皆可通過事后的立法單方面撤銷。自然，法院以公允的姿態(tài)表示，中國政府若對此感到不滿，也可以訴諸外交或“任何在它看來其利益或尊嚴(yán)可能要求采取的其他措施”（145頁。柴禪平訴合眾國案，1889年）?？上?，在當(dāng)時(shí)的歷史語境里，“主權(quán)”也好，“國際法”也好，對美、中兩國含義全然不同。誠如絡(luò)教授所言：“美國對中國人的排斥是其國家所固有的一項(xiàng)不可轉(zhuǎn)讓的主權(quán)權(quán)利，而中國政府為排斥美國人進(jìn)入廣州以外的中國其他地域的努力，卻被視為國際社會所不能容忍的一種反社會行為。而且，雖然美國不可能放棄（即便它愿意）它享有的將外國人排斥在外的本體論自由（ontological freedom），但中國簽署的依此放棄了更大量主權(quán)的治外法權(quán)條約，卻被視為中國對其擁有之‘主權(quán)’的完全正當(dāng)?shù)男惺埂保?45、146頁）。國際法的情形也是一樣。有論者指出，十九世紀(jì)聯(lián)邦最高法院就政府外交事務(wù)所做的判例，常常將國際法引為美國政府行為的權(quán)威來源，同時(shí)卻不把它視作約束政府的來源。如此，國際法被認(rèn)為“既給了美國人排斥中國人進(jìn)入美國的權(quán)利，又給了將中國‘打開’以讓美國人進(jìn)入的權(quán)利，以此使得美國能出口其（普世）價(jià)值到中國，并將中國的（獨(dú)有）價(jià)值拒之門外”（156頁。重點(diǎn)號系原文所有）。

有趣的是，美國的排華立法和判例并非孤立，它們一經(jīng)做出，便立即進(jìn)入某種司法循環(huán)的全球鏈中，在不同國家的立法和司法機(jī)構(gòu)中被相互引用和強(qiáng)化。比如，英國樞密院就援引美國最高法院的推理來支持澳大利亞的排華立法，而美國最高法院后來又把這一澳大利亞判例用作證明其判決正當(dāng)?shù)睦頁?jù)；而當(dāng)1892年美國國會議員格里主張延長1882年排華法案時(shí)，他的一個(gè)理由是：提議的新法案明確仿效了具有典范意義的澳大利亞排華立法。還有人注意到，在一些歐洲國家，這些針對華人的歧視性立法和判例，被用來證明限制亞洲人、猶太人以及東歐人的正當(dāng)性。最后，在美國國內(nèi)，由此建立起來的不受憲法制約的“無限且專制的權(quán)力”，一種東方專制主義所“特有的”標(biāo)志，除了施用于華人，也施用于領(lǐng)地居民（如菲律賓人和波多黎各人，盡管他們并非東方種族），施用于印第安人（“根據(jù)美國憲法的邏輯，在法律上，印第安人是他們自己土地之上的外國人”，148頁），甚至，施用于主要生活在猶他領(lǐng)地的摩門教民眾。這些摩門教信眾雖然皮膚白皙，但他們的生活方式，如一夫多妻或集體財(cái)產(chǎn)制等，卻與盎格魯-撒克遜的美國生活方式格格不入。如果不把他們視為“身披美國人外衣的‘真正的’東方人”（148、149頁引塔波特語），美國人的自我認(rèn)同當(dāng)如何維持？

向發(fā)展中國家“輸出”法律：沒有殖民者的殖民主義

按法律上的分類，排華法案及判決均屬美國國內(nèi)法，在遙遠(yuǎn)的中國建立治外法權(quán)則屬于國際法，兩者領(lǐng)域不同，法理各異，涉及的對象和要解決的問題也不相同。但從法律東方主義的角度看，它們干脆就是同一個(gè)故事的展開。在這個(gè)故事里，作為他者的中國和中國人只是配角，甚至客體，但這個(gè)配角或客體卻不是可有可無。借助于制定和實(shí)施排華法律，美國完成了對其國家的主權(quán)建構(gòu)；通過在中國建立治外法權(quán)，美國實(shí)現(xiàn)了它的帝國構(gòu)想。而比這些更重要的是，通過把中國界定為無法之地，把中國人視為不具個(gè)人意識的非主體，美國和美國人最終確立了自己作為自由、民主、法治楷模的世界形象。即使是在治外法權(quán)、排華法案都已成為歷史陳跡的當(dāng)下，這種世界形象依然屹立不倒。

上述情形意味著，法律東方主義并未隨舊的治外法權(quán)的終結(jié)而終結(jié)，它依然存在，依舊支配著人們關(guān)于法律的想象，只不過，在新的歷史條件下，它采取了一種更為曲折、更加隱晦，但很可能也更加堅(jiān)實(shí)的方式。比如，《排華法案》雖已廢除，但是相關(guān)判例仍然有效，因這些判例而確立的絕對權(quán)力依然存在，只是其對象先后變成了激進(jìn)主義者、同性戀者（1950年代）和恐怖分子（今天）。不僅如此，基于此類判例而產(chǎn)生的憲法法理學(xué)還延伸至諸如行政法這樣極為重要的新興法律領(lǐng)域，并在更廣泛的范圍里產(chǎn)生若干令人憂慮的后果（228-231頁）。更不用說，通過：一，建立海外軍事基地的全球網(wǎng)絡(luò)；二，單方面擴(kuò)展其國內(nèi)立法的治外適用范圍；三，發(fā)揮一套國際機(jī)構(gòu)，如世界銀行、國際貨幣基金組織、國際貿(mào)易組織等的全球影響力，當(dāng)下美國法域外帝國的身形依然清晰可辨（203-207頁）。不過，在絡(luò)教授講述的這個(gè)當(dāng)代法律東方主義的故事里，最精微也最動人心魄的部分恐怕還不在此。在以“沒有殖民者的殖民主義”為題的結(jié)語一章，絡(luò)教授寫道：“作為自由主義和新自由主義制度全球化的結(jié)果，法律東方主義的話語在今日的中國與在美國一樣盛行。如果治外法權(quán)帝國主義乃是一種沒有殖民地的殖民主義，那么我們可將中國現(xiàn)代法律改革的諸多方面看作是一種沒有殖民者的殖民主義。”（198頁）法律東方主義魔幻般的支配力在這里真正顯露無遺。

美國向發(fā)展中國家“輸出”法律，這種嘗試早在上世紀(jì)七十年代的法律與發(fā)展運(yùn)動中就有過一次。如今，人們正遭遇另一波同樣是源自美國的現(xiàn)代法浪潮，這次浪潮挾歷史終結(jié)論的滾滾雷聲而來，一路摧枯拉朽，勢不可擋，而在古老中國上演的法制 / 法治發(fā)展，或許是整部大戲中最氣勢磅礴的一幕。其中，中國在千禧年伊始被批準(zhǔn)加入世界貿(mào)易組織，又可以被看作是戲中的一次高潮：一份史上最長的入世議定書，其中充斥旨在重組中國經(jīng)濟(jì)與法律體系的前所未有的特定指令，其數(shù)量與質(zhì)量均超出對WTO任一其他成員國的要求，為此，世貿(mào)組織甚至超越了“它自身的憲法規(guī)則”（206頁）。之所以如此，一個(gè)重要的原因是，中國始終未能擺脫“無法者”的身份，它要獲得接納就須要成為“有法者”。如今，中國仍然身處這一通常被稱為“轉(zhuǎn)型”的過程之中，而“轉(zhuǎn)型”在這里隱含的意思是：“現(xiàn)在無論中國可能采取何種不同的形式，這些形式最終皆非真正的形式。中國將一直處于轉(zhuǎn)型過程中，直到它實(shí)現(xiàn)充分的‘現(xiàn)代化’。此外，‘我們’并不處于轉(zhuǎn)型之中，在此種限度內(nèi)，這就意味著‘我們已經(jīng)到達(dá)’了最終目標(biāo)：一個(gè)（高度理想化的）美國式的市場經(jīng)濟(jì)?！保?07頁）其實(shí)，我們?nèi)舴艑捯暯绫悴浑y發(fā)現(xiàn)，“轉(zhuǎn)型”的歷史至少自清末就已開始，且成績斐然。今日之中國，無論在國家還是個(gè)人層面，都已在相當(dāng)程度上權(quán)利化和法律化了。而在絡(luò)教授看來，比之法律制度的移植，此一將法律主體甚至政治主體殖民化，從而創(chuàng)制出崇尚法律并依法律方式構(gòu)想政治的中國主體的大工程，才是現(xiàn)代法事業(yè)最大的成就（208頁）。

這是不是說，中國百年來的現(xiàn)代化之路完全是一個(gè)錯(cuò)誤的選擇，權(quán)利化和法律化帶來的只是奴役而不是解放，或者，中國人根本就“無權(quán)”法律化和權(quán)利化？當(dāng)然不是。那么，這個(gè)法律東方主義的故事要告訴我們的究竟是什么呢？

解構(gòu)本質(zhì)主義的二元論：在慣常范疇之間和之外尋找新主體

從認(rèn)識論角度說，比較、區(qū)辨、他者化，這些是人們認(rèn)識和把握世界的基本方法，這個(gè)意義上的“東方主義”原是一種普遍現(xiàn)象，見諸世界的不同文明和人群。問題是，經(jīng)由東方主義形成的各種知識和話語往往以客觀真理的面目呈現(xiàn)，隱含其中的意識形態(tài)和權(quán)力關(guān)系更是隱而不彰。因此，東方主義研究的第一要義便是要指出此類“真理”的建構(gòu)性，進(jìn)而揭示其中隱含的意識形態(tài)和權(quán)力關(guān)系。就此而言，絡(luò)著的宗旨與其說是要糾正人們關(guān)于中國法（也是美國法）的錯(cuò)誤認(rèn)識，不如說是要理解歷史如何塑造了這一知識領(lǐng)域，以及這一知識帶來的種種后果。借用格爾茲的觀念，法律是“構(gòu)想現(xiàn)實(shí)世界的一種獨(dú)特方式”，而在西方歷史上，法律構(gòu)想世界的最重要的他者便是東方，法律東方主義便是這種構(gòu)想所采用的話語（第2頁）。于是，關(guān)于中國，便有了這樣一個(gè)被廣泛傳播和接受的“事實(shí)”：法律與中國無緣，中國文化與政治的一個(gè)決定性特征便是無法（第3頁）。自然，對任何一種稱得上是嚴(yán)肅的思想來說，類此說法不能不加以限制和說明，因?yàn)闆]有人能否認(rèn)這一事實(shí)：中國法淵源久遠(yuǎn)，中國歷史上的“法律”典籍更是浩如煙海。對這一事實(shí)的解釋是：這些所謂“法”其實(shí)并非真正的法，因?yàn)樗鼈兓蛘呤菤埲辈蝗模]有民法），或者是實(shí)質(zhì)的非理性的（韋伯的標(biāo)準(zhǔn)），或者不能約束國家、維護(hù)自由（法制而非法治）（參見12頁）?？恐愃七@樣的方法，一系列西方與東方、美國與中國之間的二元對立便整齊地建立起來了。比如：美國人崇尚法律，中國人服從于道德；美國實(shí)行法治，中國實(shí)行人治；美國民主，中國專制；美國人富于個(gè)性，中國人盲從；美國社會是進(jìn)步的，中國社會則靜止不變。由此描繪出來的圖景不但具有整全性，環(huán)環(huán)相扣，而且具有純粹性，無一絲矛盾在其中。既然特殊的、不可欲的價(jià)值都被歸諸中國（他者），普世的、可欲的價(jià)值便都在美國（“我們”）這一邊了（參見56頁）。以流行的法治話語為例。冷戰(zhàn)結(jié)束后，“法治”名聲大噪，與自由、民主、市場經(jīng)濟(jì)一道，被奉為放之四海而皆準(zhǔn)的普遍價(jià)值。然而何為法治，人們難以達(dá)成一致，倒是在法治不是人治這一點(diǎn)上，大家分歧最少。然而，具有形式上的對稱關(guān)系的這對范疇，在歷史意義上并非中性，在文化意義上亦不能等同。簡單地說，法治被認(rèn)定是西方的、現(xiàn)代的和普世的，人治則被判定是非西方的、傳統(tǒng)的和特殊的。兩者不但涇渭分明，而且截然對立。但事實(shí)是，法治與人治的矛盾是內(nèi)在的，存在于任何社會，包括像美國這樣被認(rèn)為高度法治化的社會。自法律現(xiàn)實(shí)主義出現(xiàn)之后，美國人，至少是有知識的美國人，當(dāng)然都了解并能接受這一點(diǎn)。只是，當(dāng)面對中國這樣一個(gè)他者的時(shí)候，他們的評判又很容易變得黑白分明。法律的矛盾既然無法消除，只好通過把對立面放逐到他者國度的辦法來加以控制（參見14-16頁）。然而，正如絡(luò)著所描述的，當(dāng)美國法和中國法在歷史中相遇，由法律東方主義構(gòu)建出來的黑白分明的純粹性卻無法維持。

著眼于方法論，我們可以說，法律東方主義，或者更一般地說，東方主義，秉持的都是所謂本質(zhì)主義的二元論。西方與東方，美國與中國，都因?yàn)槠涔逃星也蛔兊谋举|(zhì)上的差異而彼此有別。有意思的是，這種東方主義的認(rèn)識模式并不必然導(dǎo)出對東方的負(fù)面評價(jià)。在啟蒙運(yùn)動早期以及更早時(shí)期，西方人描述（想象）中的中國是被高度理想化的。而在這一形象完全被顛倒的今天，借助于同樣的認(rèn)識論框架，東方也同樣可以重新確立其“主體”地位。比如，通過把鴉片戰(zhàn)爭確定為中國近代史的開端（一種東方主義敘事），構(gòu)造一段“中國人民站起來了”的尋獲主體性的歷史?；蛘?，強(qiáng)調(diào)和高揚(yáng)“亞洲價(jià)值”，把東方從被改造的客體轉(zhuǎn)變?yōu)樽宰愕闹黧w。只是，如此建構(gòu)起來的主體仍然是扭曲的，因?yàn)檫@種主體是按照西方的東方想象被預(yù)先規(guī)定的。正是著眼于這一點(diǎn)，絡(luò)教授努力探求并倡導(dǎo)一種比較研究的倫理，這種倫理不是為了規(guī)范已經(jīng)被預(yù)先設(shè)定了的主體，而是用來規(guī)范主體形成的條件。為此，他打破了人們熟悉和慣常使用的范疇，在這些范疇之間和之外去尋找新的主體。比如，他重新講述了中國親屬法和美國公司法的故事。按他的講法，中國親屬法在歷史上發(fā)揮了現(xiàn)代公司法所具有的許多功能，更重要的是，當(dāng)代美國公司法的許多方面可以很容易地類推適用于親屬法的規(guī)范。這是一個(gè)把中國親屬法解讀為某種公司法，同時(shí)將美國公司法的某些方面解讀為親屬法的思路。其最終答案不是非此即彼的，而是亦此亦彼的（詳?shù)谌拢?。這種去中心化的策略消解了普世與特殊之間的對立，使關(guān)于某種新主體的構(gòu)想成為可能。而這種可能性正是他在中國當(dāng)下的法律與社會變遷中去著意發(fā)掘的。

批判歐洲中心主義不等于倒退到中國民族主義

在聚焦于當(dāng)代問題的最后一章里，絡(luò)教授延續(xù)了之前對親屬法和公司法的分析，以期發(fā)現(xiàn)一種可能的新的公司主體。他發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下中國存在一個(gè)融合了儒家自我、社會主義自我以及自由主義自我的主體結(jié)構(gòu)，它超越了西方式的國家-個(gè)人的公私二分。同樣，他還注意到，慣常合法與非法的二元規(guī)則結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)不足以涵蓋中國紛繁的社會現(xiàn)實(shí)，相當(dāng)領(lǐng)域范圍內(nèi)的活動似乎應(yīng)被描述為不法的（unlegal）、非關(guān)法律的（nonlegal）或超逾法律的（extralegal）。在許多人看來，這些依正統(tǒng)理論難以解釋的現(xiàn)象只是一些“例外”，并無理論意義。說到底，中國所發(fā)生的一切，除了證明已經(jīng)在西方實(shí)現(xiàn)了的普世性，別無意義。但在絡(luò)教授看來，正是這種東方主義思想方法扼殺了人們的想象力，以至于人們只能在“理想化的自由個(gè)人主義與東方專制主義的社會主義變種之間做出一種虛假的、可預(yù)知的意識形態(tài)‘選擇’”（212頁）。其實(shí)，他并不否認(rèn)權(quán)利話語在今天中國具有的政治和經(jīng)濟(jì)方面的積極意義，他只是要提醒人們，權(quán)利的自由僅僅是一種自由，而非自由本身，因此，我們不應(yīng)放棄其他種類的自由。他又引用另一位中國法研究者的話說，相對于不斷提出那個(gè)支配中國法研究的形而上學(xué)問題：“中國有法治嗎？”“我們”應(yīng)該問的是：“中國應(yīng)當(dāng)存在與我們當(dāng)前構(gòu)想的概念一樣的法治嗎？”（59頁）由此，他構(gòu)想了一種依“中國普世主義”方式重塑法治的可能性，他把這種可能稱之為東方法律主義。

姚中秋著：《儒家憲政主義傳統(tǒng)》

從法律東方主義到東方法律主義，這一轉(zhuǎn)變不但意味著對東方主義的超越，更意味著中國主體性的產(chǎn)生，而這恰也是當(dāng)下中國社會內(nèi)部愈來愈響亮的一種呼聲。絡(luò)教授顯然也注意到了這一點(diǎn)。他提到若干中國讀者熟悉的作者和說法，有關(guān)于法律的“三個(gè)至上”理論，有法治的本土資源論，有儒家風(fēng)格自由主義的民權(quán)說，還有視野更為宏闊的儒家憲政方案。但這些恐怕還不是他所說的法律東方主義的成功范例，而只是“使用法律理論做武器”的若干事例（221頁）。這些事例的一個(gè)共同點(diǎn)，是它們都試圖抵抗流行的法律東方主義話語的壓迫，主張中國的主體性。然而，無可否認(rèn)的是，這些理論不但來源不同、實(shí)踐含義不同，甚至目標(biāo)也不一致：它們確實(shí)都想要確立中國的主體性，但它們所想的并不是同一個(gè)中國！正如法律東方主義可以有不同的運(yùn)用，中國主體性的含義即使對中國人自己也不相同。記住這一點(diǎn)，我們就不妨重新去看待和評估諸如中國加入WTO這樣的事件，或者重新去理解和定義中國的“轉(zhuǎn)型”。在此，我們不妨本此想法，對絡(luò)著中譯本出版的意義做一點(diǎn)預(yù)判。

數(shù)十年前，薩義德談到《東方學(xué)》在被接受過程中遇到的誤解，其中最大的誤解莫過于把他的觀點(diǎn)視為一種“反西方論”。這種看法一方面把東方學(xué)視為整個(gè)西方的隱喻或縮影，進(jìn)而認(rèn)為“整個(gè)西方就是阿拉伯和伊斯蘭或者伊朗、中國、印度和其他許多遭受西方殖民和偏見的非歐洲民族的敵人”；另一方面又認(rèn)為，伊斯蘭是完美無缺的，《東方學(xué)》所為就是對伊斯蘭主義或穆斯林原教旨主義的支持（《東方學(xué)》425頁）。在一種較為溫和的意義上，類似情境（只需把阿拉伯換成中國）未必不會成為這本《法律東方主義》遭逢的命運(yùn)。絡(luò)教授自己就引用某位中國學(xué)者的看法說，[當(dāng)初]對歐洲中心主義的批判傾向于倒退到中國的民族主義。而在官學(xué)兩界競相鼓吹主體意識、社會上民族主義情緒高漲、各色帝國主義陰謀論流行的今天，這種傾向只會有增無減。而一旦落入這樣的語境，絡(luò)著、也是當(dāng)年《東方學(xué)》力圖要破除的本質(zhì)主義的二元對立，恐怕不是被消除，而是愈加強(qiáng)化了。然而，換一個(gè)角度看，經(jīng)歷了數(shù)十年快速發(fā)展、如今正在重思以往展望未來的中國，正需要不只是針對他者、而首先是針對自我的真正有力的批判意識去拓展其想象力。就此而言，絡(luò)著的引入可以說正逢其時(shí)。所以，可以預(yù)想，關(guān)于絡(luò)著以及其他同類敘述，會有旨趣不同的詮釋，這些不同的詮釋最終又會被編制進(jìn)不同的更大的敘述當(dāng)中，成為構(gòu)筑新的中國主體性的思想資源。此時(shí)，我們需要牢記并時(shí)時(shí)提出的仍然是這樣的問題：誰的中國？誰的主體性？

本文載2016年10月9日《東方早報(bào)·上海書評》，原標(biāo)題為《有法與無法》。