康美藥業(yè)虛假陳述案，是新證券法實(shí)施以來(lái)首例特別代表人訴訟案，為我國(guó)資本市場(chǎng)集體訴訟開(kāi)啟了破冰之旅。該案為上市公司虛假陳述責(zé)任人開(kāi)出天價(jià)賠償金額，讓證券民事訴訟真正“長(zhǎng)出牙齒”，成為震懾上市公司造假、保護(hù)投資者權(quán)益的法律制度。

康美藥業(yè)虛假陳述案的判決讓上市公司的董事、高管、監(jiān)事以及相關(guān)的市場(chǎng)中介不同程度地承擔(dān)數(shù)額龐大的民事賠償責(zé)任。在賠償責(zé)任人中，幾位獨(dú)立董事（以下簡(jiǎn)稱獨(dú)董）赫然在列。這在資本市場(chǎng)引起極大的反響，以至于在隨后的幾天里，很多上市公司獨(dú)董紛紛辭職，引發(fā)行間對(duì)獨(dú)董制度的各種熱議。重拾多年來(lái)對(duì)獨(dú)董制度的詬病，視其為“花瓶”并撻伐者有之；嘆息獨(dú)董薪酬少，責(zé)任重，認(rèn)為罰單過(guò)重者也有之。

喧囂過(guò)后，我們有必要對(duì)獨(dú)董制度進(jìn)行徹底的反思。

作為英美法系公司治理中的一個(gè)制度角色，獨(dú)董在公司治理中究竟是個(gè)什么角色？又是怎樣漂洋過(guò)海傳播到我國(guó)的？獨(dú)董制度在我國(guó)公司治理中發(fā)生過(guò)哪些值得思考的司法案例？這種舶來(lái)品在我國(guó)究竟有無(wú)存續(xù)的必要？如果有必要，如何把獨(dú)董更好地融合進(jìn)我國(guó)公司治理制度，推動(dòng)我國(guó)資本市場(chǎng)公司治理的完善?

為了回答這些問(wèn)題，我們先回顧一下獨(dú)董當(dāng)初是怎么舶來(lái)的。

獨(dú)董是我國(guó)資本市場(chǎng)從英美法系引進(jìn)的舶來(lái)品

獨(dú)董是英美法系資本市場(chǎng)上流行的上市公司治理制度。這種制度下的獨(dú)董，是指除了從公司拿津貼等報(bào)酬之外，與公司或其關(guān)聯(lián)方?jīng)]有實(shí)質(zhì)或金錢(qián)關(guān)系的董事。

這種制度設(shè)計(jì)的預(yù)設(shè)前提是，如果董事與公司或其關(guān)聯(lián)方?jīng)]有實(shí)質(zhì)或金錢(qián)關(guān)系，其將會(huì)在公司治理中保持獨(dú)立，不受公司控制權(quán)人的影響，代表公眾投資者的利益在公司重大事項(xiàng)的決策中獨(dú)立行使監(jiān)督權(quán)和投票權(quán)。

在英美法系的資本市場(chǎng)，立法一般強(qiáng)制性規(guī)定公司董事會(huì)中獨(dú)董所占的比例。比如，納斯達(dá)克和紐交所都要求上市公司董事會(huì)中獨(dú)董占絕對(duì)多數(shù)席位。

英美法系的資本市場(chǎng)之所以強(qiáng)制性要求上市公司董事會(huì)中獨(dú)董占多數(shù)席位，主要是因?yàn)橛⒚婪ㄏ倒痉芍贫戎袥](méi)有大陸法系的監(jiān)事會(huì)。為了對(duì)執(zhí)行董事以及公司控制人實(shí)施有效的監(jiān)督和制衡，必須在董事會(huì)層面建立監(jiān)督機(jī)制。立法者希望與公司沒(méi)有實(shí)質(zhì)和金錢(qián)關(guān)系的外部人進(jìn)入董事會(huì)，對(duì)執(zhí)行董事和公司控制權(quán)人形成監(jiān)督和制衡。在這種理念下，獨(dú)董在英美法系公司治理中扮演監(jiān)督與制衡角色。

問(wèn)題是，我國(guó)本來(lái)就從大陸法系公司法制度中引進(jìn)了監(jiān)事會(huì)制度，通過(guò)監(jiān)事會(huì)監(jiān)督董事會(huì)和股東會(huì)，監(jiān)事會(huì)在公司治理中扮演監(jiān)督與制衡角色。那么，為什么在監(jiān)事會(huì)之外，又引進(jìn)英美法系的獨(dú)董制度？這里有一段故事。

2005年之前，我國(guó)公司法里只有監(jiān)事會(huì)制度，沒(méi)有規(guī)定獨(dú)董制度。我國(guó)資本市場(chǎng)引進(jìn)和推廣獨(dú)董的全部過(guò)程都是證監(jiān)會(huì)發(fā)起和推動(dòng)的。

我國(guó)公司最早配備獨(dú)董是為了滿足海外上市的需要。為了滿足香港資本市場(chǎng)的要求，1993年，“青島啤酒”赴香港上市時(shí)配備了獨(dú)董，成為我國(guó)首家設(shè)立獨(dú)董的上市公司。1997年，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《上市公司指引》，規(guī)定上市公司可以設(shè)立獨(dú)董。

1999年，當(dāng)時(shí)的國(guó)家經(jīng)貿(mào)委與證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見(jiàn)》，提出境外上市公司“應(yīng)有兩名以上的獨(dú)立董事”，并規(guī)定了獨(dú)立董事的職權(quán)。

2001年，證監(jiān)會(huì)頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，要求在2003年6月30日之前，獨(dú)董應(yīng)占所有上市公司董事會(huì)成員的三分之一。

從證監(jiān)會(huì)發(fā)布的以上三個(gè)規(guī)范性文件的措辭分析，1997年，證監(jiān)會(huì)對(duì)公司是否設(shè)立獨(dú)董持開(kāi)放的態(tài)度。即只做引導(dǎo)性規(guī)定，不做強(qiáng)制性規(guī)定，是否設(shè)立獨(dú)董由公司自己選擇。而1999年和2001年的規(guī)定則屬于公司法上的強(qiáng)制性規(guī)范，即上市公司必須按照證監(jiān)會(huì)的規(guī)定配備一定比例的獨(dú)立董事。

2005年公司法修改，正式確認(rèn)了獨(dú)董制度。我國(guó)當(dāng)前的公司法第122條規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。至此，公司法把證監(jiān)會(huì)多年來(lái)的實(shí)踐上升為基本法律，獨(dú)董在我國(guó)公司法律體系中正式確立下來(lái)。

公司理論界對(duì)獨(dú)董制度一直存在爭(zhēng)議和質(zhì)疑

獨(dú)董中的“獨(dú)立”究竟指涉什么？獨(dú)董制度賴以建立的理論基礎(chǔ)是否可信？立法所設(shè)想的“獨(dú)立”在實(shí)際運(yùn)行中能否如愿？這些是實(shí)施獨(dú)董制度必須先回答的基本問(wèn)題。圍繞這些問(wèn)題的爭(zhēng)議一直持續(xù)到今天。

對(duì)獨(dú)董的爭(zhēng)議主要集中在其“獨(dú)立”上。普遍的質(zhì)疑認(rèn)為，獨(dú)董制度實(shí)際上有一個(gè)預(yù)設(shè)前提，即預(yù)設(shè)存在一種“具有獨(dú)立人格的外部人”，把他們引進(jìn)公司治理框架內(nèi)，可以很好地制約公司的執(zhí)行董事和實(shí)際控制人，在公司治理中形成良好的監(jiān)督制約機(jī)制，維護(hù)公司和股東的利益，為公司和股東創(chuàng)造價(jià)值。

但是，質(zhì)疑者認(rèn)為，這種預(yù)設(shè)既違背人性，也不符合公司治理的基本制度邏輯。從基本人性的角度分析，不存在永恒的“獨(dú)立”人。只要有個(gè)人利益，只要陷入利益情景中，個(gè)人都將失去獨(dú)立性。具體到所謂的獨(dú)董，只要進(jìn)入公司，在公司治理錯(cuò)綜復(fù)雜的利益鏈條中，都難免在某些具體的情境中失去獨(dú)立性。比如，當(dāng)公司討論獨(dú)董的報(bào)酬數(shù)額以及發(fā)放方式時(shí)，獨(dú)董就成為“有利益沖突”的人，失去獨(dú)立性，必須回避。

再比如，獨(dú)董的挑選以及投票表決基本上依賴公司的執(zhí)行董事以及控股股東等實(shí)際控制人。這些人決定誰(shuí)能成為公司的獨(dú)董、坐穩(wěn)獨(dú)董寶座、拿到津貼或其他形式的報(bào)酬。質(zhì)疑者進(jìn)一步推理，認(rèn)為即便在進(jìn)入公司之前獨(dú)董可能是“獨(dú)立”的，進(jìn)入公司之后，在和執(zhí)行董事以及控股股東不斷的交往與博弈中，將會(huì)逐漸失去獨(dú)立性。

也就是說(shuō)，“獨(dú)立”是相對(duì)的，不存在永恒的獨(dú)立，更不存在永恒的“獨(dú)立人”。按照這個(gè)邏輯，事先從公司外部尋找“獨(dú)立人”擔(dān)任獨(dú)董，期望他們進(jìn)入公司后，能以獨(dú)立的姿態(tài)參與公司重大事情的審議和表決?？墒?，進(jìn)入公司之后，置身于公司錯(cuò)綜復(fù)雜的利益糾葛，在具體的場(chǎng)景和具體的表決事項(xiàng)上，才能判斷其獨(dú)立性。所以，獨(dú)董的選任制度本身就充滿了邏輯上的矛盾。

獨(dú)董制度在我國(guó)實(shí)踐中的基本狀況

獨(dú)董制度在我國(guó)實(shí)踐中面對(duì)的第一個(gè)問(wèn)題，是與監(jiān)事會(huì)制度的高度重合。因?yàn)槲覈?guó)公司法已經(jīng)在董事會(huì)和股東會(huì)的監(jiān)督上規(guī)定了監(jiān)事會(huì)制度，獨(dú)董的主要職責(zé)實(shí)際上與監(jiān)事會(huì)高度重合。這種重合在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的尷尬：獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)都要對(duì)上市公司董事會(huì)決議或股東會(huì)決議出具意見(jiàn)，但是，根據(jù)筆者隨機(jī)考察，獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)出具的意見(jiàn)往往是一樣的。

獨(dú)董制度在我國(guó)實(shí)踐中面對(duì)的第二個(gè)問(wèn)題，是切實(shí)履行法律賦予的職責(zé)面臨公司治理既有制度的阻礙。獨(dú)董必須在既有公司治理框架內(nèi)履行自己的法定職責(zé)，這時(shí)候，獨(dú)董的獨(dú)立性可能反而成為阻礙自己履行職責(zé)的因素。這是因?yàn)?，?dú)董置身于執(zhí)行董事和控股股東的權(quán)力系統(tǒng)之外，可能無(wú)法調(diào)動(dòng)公司的資源履行自己的職責(zé)。以樂(lè)山電力獨(dú)董被罷免案為例。2004年，上市公司樂(lè)山電力的兩位獨(dú)董對(duì)公司年報(bào)不放心，要求聘請(qǐng)獨(dú)立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)。結(jié)果，不僅獨(dú)董聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所未能實(shí)施審計(jì)，獨(dú)董也被罷免。出師未捷身先死，給獨(dú)董在我國(guó)的實(shí)踐留下一段凄涼悲壯的故事。

實(shí)際上，獨(dú)董制度在我國(guó)的實(shí)踐中還面臨一個(gè)經(jīng)常被人忽視的尷尬局面，即獨(dú)董可能變成連鎖董事。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的獨(dú)董制度，每個(gè)人規(guī)定一個(gè)名額上線，在此范圍內(nèi)，一個(gè)人可以同時(shí)擔(dān)任幾家公司的獨(dú)董。這種制度在給很多人帶來(lái)豐厚的獨(dú)董津貼福利的同時(shí)，也把獨(dú)董變成連鎖董事。在公司法上，連鎖董事是具有利益沖突的董事，在涉及利益沖突的事項(xiàng)表決時(shí)要回避。這樣，本來(lái)被預(yù)設(shè)位“獨(dú)立”的獨(dú)董，反而因?yàn)橐蝗松砑鎺准夜镜莫?dú)董而變成連鎖董事。

獨(dú)董應(yīng)該真正融入我國(guó)公司治理制度，成為改善公司治理的有效元素

盡管我國(guó)獨(dú)董制度在實(shí)踐中遇到很多潛在的問(wèn)題和沖突，而且理論上獨(dú)董和其他董事一樣，要對(duì)上市公司的違法違規(guī)行為承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和民事責(zé)任，但是，這些年來(lái)上市公司違法違規(guī)案件不斷涌現(xiàn)，鮮有獨(dú)董被追責(zé)。于是，在被追責(zé)概率極低的預(yù)期下，獨(dú)董職位的吸引力一直很大，而且人們盡量把獨(dú)董名額做滿。

在此背景下，康美藥業(yè)虛假陳述案件的判決，讓獨(dú)董真正承擔(dān)起公司法和證券法施加的法律義務(wù)和責(zé)任，對(duì)我國(guó)獨(dú)董制度的未來(lái)發(fā)展具有里程碑的意義。當(dāng)證券民事訴訟真正長(zhǎng)出牙齒，獨(dú)董被追責(zé)的概率提升，大批獨(dú)董知難而退，紛紛辭職時(shí)，我們有必要重新審視我國(guó)獨(dú)董制度。

筆者認(rèn)為，獨(dú)董制度在我國(guó)的出路在于真正融入我國(guó)公司治理體系，成為提升我國(guó)公司治理效率的有效元素。這方面要做的工作很多，其中最主要的工作包括兩方面。

一方面，理清獨(dú)董與監(jiān)事會(huì)的職能分工，讓這兩個(gè)高度重合的制度轉(zhuǎn)變成互相補(bǔ)充的制度。因?yàn)楸O(jiān)事會(huì)的任務(wù)主要是監(jiān)督，而獨(dú)董的本質(zhì)屬性還是董事，加上前者對(duì)公司治理中的會(huì)計(jì)、法律、財(cái)務(wù)、管理方面的專業(yè)知識(shí)不如后者，所以，可以把監(jiān)督的任務(wù)主要交給監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)在從事監(jiān)督工作中遇到專業(yè)問(wèn)題，可以向獨(dú)董咨詢。同時(shí)，減輕監(jiān)督任務(wù)的獨(dú)董可以用其專業(yè)知識(shí)參與董事會(huì)的決策，并對(duì)表決的議題提供專業(yè)的意見(jiàn)和判斷。

另一方面，改變當(dāng)前所謂獨(dú)董名額制度。因?yàn)檫@種制度預(yù)設(shè)一個(gè)人可以身兼幾家公司的獨(dú)董，其預(yù)設(shè)的前提就是弱化了獨(dú)董職責(zé)的嚴(yán)肅性，把獨(dú)董當(dāng)成穿梭于幾家公司“跑場(chǎng)子”的責(zé)任小、風(fēng)險(xiǎn)低的角色。只有改變一個(gè)人身兼幾家公司獨(dú)董的局面，才能讓獨(dú)董真正專心服務(wù)于一兩家公司，盡職盡責(zé)，并減輕出現(xiàn)連鎖董事的尷尬甚至可能的違法違規(guī)現(xiàn)象。

當(dāng)然，在做出以上改革的同時(shí)，獨(dú)董的身份職責(zé)發(fā)生了變化，相應(yīng)的薪酬也應(yīng)該做出改變，以便讓獨(dú)董的薪酬與其在公司治理中的角色匹配。

結(jié)語(yǔ)

截至2021年11月26日，上交所有2014家上市公司，深交所有2551家上市公司，北京證券交易所有82家公司。加上正在排隊(duì)等候上市的股份有限公司，我國(guó)當(dāng)前因?yàn)榱⒎ǖ膹?qiáng)制性要求需要配備獨(dú)董的公司至少有5000家。以每家公司平均需要5名獨(dú)董，每位獨(dú)董薪酬平均5萬(wàn)元計(jì)算，每年獨(dú)董制度僅薪酬開(kāi)支就可達(dá)12.5億元。而且，隨著資本市場(chǎng)的壯大，獨(dú)董規(guī)模還將擴(kuò)張，制度成本還將攀升。

不論從立法還是從實(shí)踐層面，獨(dú)董都已經(jīng)成為我國(guó)公司法律制度中一個(gè)現(xiàn)實(shí)的存在；作為一個(gè)群體，獨(dú)董已經(jīng)成為我國(guó)資本市場(chǎng)一個(gè)不可忽視的存在。

康美藥業(yè)案件對(duì)獨(dú)董制度的影響，不應(yīng)僅停留在獨(dú)董群體的彷徨和局外人的唏噓。正值我國(guó)公司法修改之際，康美藥業(yè)案件應(yīng)該引起更多的專業(yè)理性反思，推動(dòng)包括獨(dú)董制度在內(nèi)的我國(guó)公司治理制度的完善，推動(dòng)我國(guó)資本市場(chǎng)行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

（作者王佐發(fā)為西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授）