11月12日，廣州中院對康美藥業(yè)股份有限公司（簡稱“康美藥業(yè)”，股票簡稱“*ST康美”，股票代碼“600518”）5名時任獨董判決承擔(dān)巨額連帶賠償責(zé)任，金額高達3.69億元，這引發(fā)了業(yè)界對獨董制度的一系列思考。

有業(yè)內(nèi)人士指出，當(dāng)前的獨董制度面臨著幾對典型的矛盾：較低的綜合收益和較高的職責(zé)之間的矛盾；較低的話語權(quán)和較高的社會期望之間的矛盾；較低的參與性與較高的專業(yè)素養(yǎng)要求之間的矛盾。

我國上市公司獨立董事制度已經(jīng)走過20年的歷程，審視我國獨董制度目前的運行現(xiàn)狀，未來應(yīng)該走向何方？

“獨董制度在機理、約束機制的設(shè)計本身是好的，關(guān)鍵是中國的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨大的局面，塑造一個獨董獨立履職的空間、正面的激勵機制和違法追責(zé)機制。”華東政法大學(xué)教授鄭彧對澎湃新聞記者表示。

中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海對澎湃新聞記者建議，上市公司除設(shè)立專職的獨立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨立董事持平，同時還要為獨立董事購買責(zé)任保險，降低履職風(fēng)險。

獨董為何不“獨”？

2001年，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），明確了獨立董事的任職條件、職責(zé)范圍。根據(jù)《指導(dǎo)意見》，獨立董事是不在上市公司擔(dān)任其他職務(wù)，并與受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關(guān)系的董事。

但在實際操作中，獨董不“獨”卻常常出現(xiàn)。

“除了獨董任職資格與其他非獨立董事有特殊要求外，獨立董事的提名和選舉產(chǎn)生的方法與非獨立董事并沒有本質(zhì)區(qū)別。也就是說，選哪些人當(dāng)獨立董事，最終大概率還是控股股東或?qū)嶋H控制人說了算。這從根源上讓獨立董事要獨立起來是存在一定的悖論的。”一位長期從事證券業(yè)務(wù)的律師對澎湃新聞記者表示。

鄭彧對澎湃新聞記者指出，這里的獨立董事“不獨立”的問題并不是指不符合獨立董事的認定標(biāo)準(zhǔn)，而是在對公司履職的過程中真正以公司作為獨立法人的立場進行決策、監(jiān)督的少之又少，獨立董事更多的“形式意義”如簽字背書而非實質(zhì)的決策功能。所以有時業(yè)內(nèi)會把獨立董事戲稱為“花瓶董事”。

鄭彧表示，國外公眾公司可能三分之二以上全是獨董，而且獨董雖名為“獨立”，但只是跟公司利益之間需要保持獨立；它的運作還是要像公司的大腦那樣作為公司的中樞神經(jīng)進行決策、監(jiān)督或者管理。

“我國相關(guān)規(guī)定要求獨董在上市公司董事會的人數(shù)比例，不得低于1/3。因此，絕大部分的上市公司選擇剛好達標(biāo)，使得非獨立董事的比例超過1/2。這種情況下，即使所有獨董聯(lián)合起來，也并沒有特別強的影響力?！蔽鞅贝髮W(xué)經(jīng)濟管理學(xué)院副教授石陽也持相同意見。

石陽還認為，獨董收入與公司業(yè)績無關(guān)，不利于調(diào)動其積極性?！拔覈F(xiàn)行制度規(guī)定獨立董事可獲取適當(dāng)?shù)摹敖蛸N”。一般來說，津貼一詞是針對顧問等兼職人員的，這表明并沒有充分將獨立董事視為內(nèi)部人員。除此之外，多數(shù)上市公司會選擇向每位獨董支付每年10萬元左右的固定津貼，這意味著獨立董事自身的收入與公司業(yè)績沒有直接的關(guān)系。在這樣的情況下，獨立董事可能更偏好于安安穩(wěn)穩(wěn)、少做事少犯錯?！笔枌ε炫刃侣動浾哒f。

獨董制度適不適合A股？

康美藥業(yè)案的一審宣判，對本就是“舶來品”的獨董制度的爭議，進一步擴展到了制度的存廢。

獨董制度的起源地在美國，最早始于上世紀(jì)30年代，距今已近90年?，F(xiàn)有的獨董制度，在中國乃至世界范圍內(nèi)對資本市場和公司治理到底有沒有帶來正面效果？

在上海交通大學(xué)上海高級金融學(xué)院教授李峰看來，雖然有不少學(xué)術(shù)研究結(jié)果支持獨立董事起到的監(jiān)督作用，但是這些研究往往具有統(tǒng)計顯著性，而在經(jīng)濟顯著性方面相對缺乏。各種重大丑聞證明，獨立董事制度在美國并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

李峰舉例稱，安然公司造假案中，前斯坦福大學(xué)商學(xué)院院長擔(dān)綱的審計委員會在事前并沒有發(fā)現(xiàn)任何異常。血檢公司（Theranos）丑聞中，前美國國務(wù)卿基辛格和舒爾茨、前美國國防部長佩里、前美國疾控中心主任及前富國銀行CEO等坐鎮(zhèn)董事會，均未能及時發(fā)現(xiàn)該公司的嚴重造假行為。

“個人認為不能因為康美藥業(yè)這個案例，就否定獨立董事制度在A股資本市場存在的價值和意義?！鼻笆雎蓭煂ε炫刃侣動浾弑硎?。

鄭彧分析說，獨董制度的產(chǎn)生無論中美均有其產(chǎn)生的特殊背景。美國資本市場的獨董來自于其股權(quán)高度分散化后為了防止內(nèi)部人控制而在公眾公司引入獨董作為對內(nèi)部人員的制約因素；中國獨董制度則是在早先中國企業(yè)境內(nèi)外上市過程中作為一項增強投資者對于上市公司的信心而引入的制度。

“這個制度在其起源地雖亦有爭議，但事實求是的說應(yīng)該還沒有更好的公司治理結(jié)構(gòu)機制能夠替代它?！编崗赋?，獨董制度在機理、約束機制的設(shè)計本身是好的，關(guān)鍵是中國的公司治理結(jié)構(gòu)能不能突破一股獨大的局面，塑造一個獨董獨立履職的空間、正面的激勵機制和違法追責(zé)機制。

石陽表示，康美藥業(yè)案判決獨董承擔(dān)連帶責(zé)任事件，就是一個提升獨董自身“不獨立、不董事”行為風(fēng)險的信號，相信在借鑒成熟市場現(xiàn)有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國獨董制度的潛力將會不斷釋放。

獨董制度怎么改？

接受澎湃新聞記者采訪的業(yè)內(nèi)人士均認可獨董制度在A股市場中的重要意義，也都認為獨董制度的改革已經(jīng)迫在眉睫?！叭绻粡恼w上解決制度設(shè)計，單純?nèi)タ霖?zé)獨董或者處罰獨董，最終只會導(dǎo)致‘劣幣驅(qū)逐良幣’?！苯鸲怕蓭熓聞?wù)所夏冬霞等律師引用專家觀點指出。

“與康美藥業(yè)案的極端判罰相比，中國資本市場更需要的是對現(xiàn)有獨立董事和公司治理制度的改革?！崩罘逡脖硎?。

那么，作為上市公司治理的重要一環(huán)，獨董制度該如何改革和優(yōu)化？

劉俊海建議，可以讓上市公司自主確定治理機構(gòu)，獨董制度和監(jiān)事會可以不共存，由上市公司的公司章程決定即可。

李峰建議從兩方面著手改革。一是建立全職獨立董事制度。實行全職獨立董事制度，可以保證獨立董事的薪酬與上市公司內(nèi)部董事持平，吸引優(yōu)秀的專業(yè)人士任職，使其承擔(dān)起更大的責(zé)任與義務(wù)。二是探索獨立董事薪酬獨立制度。建議探索設(shè)立上市公司監(jiān)管公司，由其根據(jù)上市公司市值規(guī)模，向全體上市公司收取費用，再由監(jiān)管公司向各中介機構(gòu)及獨立董事支付薪酬，以增強獨立董事的獨立性。

石陽也建議在獨董的薪酬方面進行調(diào)整，不過他傾向?qū)ⅹ毝氖杖肱c公司業(yè)績大幅度掛鉤，使得獨董能夠獲得自身努力工作與監(jiān)督所產(chǎn)生的公司價值提升的回報。

“在美國市場，獨董是由董事會下設(shè)的提名委員會提名，且提名委員會往往均由獨立董事構(gòu)成。這就使得獨董在最初始的選任提名上，就具有了較高的獨立性。”此外，石陽還表示，可以提高獨董在董事會的占比，當(dāng)獨董的占比較高，不再是陪襯時，即使獨董依然由大股東提名，在超過1/2的比例下，獨董的獨立性也會更強。

劉俊海對澎湃新聞記者建議，上市公司除設(shè)立專職的獨立董事外，其薪酬也應(yīng)當(dāng)與公司非獨立董事持平，同時還要為獨立董事購買責(zé)任保險，降低履職風(fēng)險。

對于獨董將來會不會由監(jiān)管機構(gòu)來指派，鄭彧主張政府不應(yīng)該直接下場比賽，監(jiān)管成本和糾錯成本更大。他表示，獨董制度的核心并不在于如何選出人，而是是否能夠有制度約束。無論誰選出來的，都能拋開立場，獨立行事，給予充分的責(zé)權(quán)力，市場應(yīng)該有機會通過“成本-收益”的比較平衡股東、獨立董事與公司三方的利益。

前述律師和劉俊海也都認為監(jiān)管機構(gòu)不太會直接指派獨董。劉俊海表示，最好是由中小投資來推薦獨董，如中證中小投資者服務(wù)中心等投資者保護機構(gòu)都可以在其中發(fā)揮作用，扮演維護中小投資者利益的角色。“（獨董選舉由）大股東推薦中小股東投票，或者中小股東推薦大股東拍板，都可以嘗試。無論如何都比現(xiàn)在大股東推薦的模式好?！?/p>

實際上，隨著我國資本市場改革以及新《證券法》的落地，針對獨董制度的相關(guān)體系也在逐漸完善。

例如2020年8月11日，中國上市公司協(xié)會發(fā)布《上市公司獨立董事履職指引》（修訂版）及《獨立董事促進上市公司內(nèi)部控制工作指引》?！渡鲜泄惊毩⒍侣穆氈敢饭擦滤氖藯l內(nèi)容，具體內(nèi)容包括明確獨立董事的義務(wù)、獨立董事職權(quán)的行使、參加董事會會議的履職要求等。《獨立董事促進上市公司內(nèi)部控制工作指引》共四章二十三條內(nèi)容，具體內(nèi)容包括需重點關(guān)注的內(nèi)部控制環(huán)節(jié)等。

11月26日，證監(jiān)會就整合涉及證監(jiān)會的27件規(guī)范性文件向社會公開征求意見，其中包括《上市公司獨立董事規(guī)則（征求意見稿）》）。證監(jiān)會表示，此次修訂主要解決： 一是對原有內(nèi)容統(tǒng)一編排和改寫，增強規(guī)則的使用性。二是修改規(guī)則之間不一致的內(nèi)容。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，對《獨立董事指導(dǎo)意見》與《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》《上市公司章程指引》等相關(guān)規(guī)定不一致的地方進行修改，保證法規(guī)之間的一致性。 三是吸納散落別處的規(guī)則內(nèi)容。