拙文《獨立董事也是董事：被扭曲的獨董內(nèi)涵再扭回來》（2021-11-25，澎湃商學院），一經(jīng)發(fā)布，便引來頗多關(guān)注。

在這里澄清一下，本人想表達的意思非常簡單，獨立董事與一般董事的責任是否一樣；對獨立董事的責任義務，法律法規(guī)應該作進一步明晰。

不可否認，數(shù)億元的連帶賠償判罰有點狠，但解決問題還是得靠法律?？紤]到《公司法》在規(guī)范公司問題上的基礎性地位，還得從董事責任制度著手，為獨立董事責任邊界明晰提供制度支持。

一、《證券法》變相提高董事履職標準？

從當前的法律規(guī)定來看，唯一可以用來緩解獨立董事責任的可能，就是法官對《證券法》的理解適用了。也就是，法官應當如何解釋《證券法》第85條規(guī)定的“過錯”?！斑^錯”的理解，涉及責任承擔的標準問題。

現(xiàn)行《公司法》與《證券法》在董事履職問題上，存在差異化的問責標準。《公司法》第149條將董事對公司的賠償責任以及第152條董事對第三人的賠償責任均限定在“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”之中，而《證券法》第85條則以“過錯”作為董事責任的認定標準。一般認為，“過錯”包括故意和過失。鑒于董監(jiān)高都是具備較高業(yè)務素質(zhì)的理性人，因此面對公開的法律、行政法規(guī)以及公司章程，只能以故意或者重大過失的方式違反，而不是輕過失。“康美案”中，法官認為獨立董事“過失相對較小”，此時的“過失相對較小”到底是不是“輕過失”，法官還需要給出明確的解釋。但不論如何，《證券法》上的“過錯”不等于《公司法》上的“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程”。

面對《公司法》與《證券法》在董事責任認定標準上存在規(guī)范差異，下一步便是思考規(guī)范差異是否合理的問題。從立法目的來看，《公司法》是為了規(guī)范公司的組織和行為，而《證券法》是規(guī)范證券發(fā)行和交易行為。因此，從公司的組織法性質(zhì)來看，《公司法》在董事責任問題上具有最基礎且最重要的地位。董事責任的承擔標準作為董事履職盡責的判斷標準，是董事義務的延申，當然屬于《公司法》的管轄范圍。

有時難以理解，為何《證券法》作為交易法，卻規(guī)定了那么多組織法的內(nèi)容？《證券法》的規(guī)范不斷外溢，導致《公司法》的地位，變得異常尷尬。當然，這些都是題外話。

《證券法》的這個規(guī)定，雖然客觀上架空了《公司法》的規(guī)定，但不可否認對于董事勤勉義務的理解卻是正確的。因為只有將董事勤勉義務的范圍擴大到“過失”，才能為經(jīng)營判斷原則的適用提供空間，同時也有利于法官基于董事履職過程中的過錯大小，分別判定不同的賠償金額。不僅如此，擴大董事勤勉義務的范圍，才能根本性的解決董事責任保險“有名無實”的境地。可以說，《證券法》在倒逼《公司法》的修訂。

二、應當結(jié)合獨立董事監(jiān)督義務的具體指向，明確“過失”的對象

獨立董事的獨立性強調(diào)的就是獨立董事的監(jiān)督義務。離開監(jiān)督義務談獨立董事的獨立性，是毫無意義的。但獨立董事畢竟不是常任董事，不是每天上班的，也不會深度參與公司經(jīng)營，所以獨立董事監(jiān)督義務的范圍是什么就顯得非常重要了。明確獨立董事監(jiān)督義務的對象，可以間接指明獨立董事如何舉證，有效抗辯“自己不存在過錯”。

有觀點認為，獨董只具有對董事會議案的消極監(jiān)督義務。言外之意是只對董事會決議中投了贊成票的事項承擔責任，沒有在董事會上決議的事項，不承擔責任。

然而，區(qū)別于消極的監(jiān)督，也有觀點認為，獨董對公司經(jīng)營具有積極的監(jiān)督義務，而積極的監(jiān)督義務范圍又分為兩種。一個是限于“董事間的監(jiān)督義務”，也就是“知道或者應當知道其他董事存在違法履職的情形”。另一個是限于“某一特定事項”，也就是“知道或者應當知道某一特定事項”。以“康美案”來說明，法官以李某與張某兩位獨立董事“不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，過失相對較小”為理由，酌情判定10%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，而對郭某與另一個張某僅在《2018年半年度報告》中簽字為理由，酌情判定5%的范圍內(nèi)承擔連帶損害賠償責任。

可見，法官承認了獨立董事具有積極的監(jiān)督義務，但對于獨立董事存在“過失”的對象和理由，并未以統(tǒng)一的標準認定，存在差異的理解。因為，“不參與公司經(jīng)營”可以解釋為獨立董事未能盡到對其他董事參與財務造假行為的監(jiān)督義務，而在財務報告中簽字可以解釋為獨立董事未能發(fā)現(xiàn)財務報告存在造假事實，存在監(jiān)督失職。那么，其他董事與獨立董事的知情權(quán)是否真的實現(xiàn)了平等？因為只有信息平等的基礎之上，才能判斷獨立董事監(jiān)督其他董事是否存在監(jiān)督失職。另外，在財務報告中簽字可以解釋為獨立董事未能發(fā)現(xiàn)財務報告存在造假事實，此時，獨立董事是否存在監(jiān)督失職應當結(jié)合獨立董事的專業(yè)性與財務報告之間的關(guān)聯(lián)性，具體判斷勤勉盡責的程度。例如，財務專業(yè)的獨立董事的勤勉盡責程度肯定要高于法律專業(yè)的獨立董事。

公司法的實踐性決定，不能忽視司法權(quán)對公司治理的監(jiān)督作用。所以，無論是消極的監(jiān)督義務還是積極的監(jiān)督，法官在判決書中都應當適用統(tǒng)一的標準明確獨董履職存在“過失”的對象又或者理由，因為只有這樣，才能為獨董履職盡責提供一個明確的方向，而這也是司法權(quán)對公司經(jīng)營監(jiān)督功能的意義所在。

三、沒有《公司法》的支持，獨立董事的責任不能限制在津貼范圍之內(nèi)

針對“康美案”出現(xiàn)后引發(fā)的獨立董事離職潮，有些人認為法官有點“趕盡殺絕”，判決應當體現(xiàn)權(quán)責利的平衡，以司法裁量權(quán)將獨董的賠償責任限制在津貼范圍之內(nèi)。獨立董事的責任限制離不開董事責任的限制規(guī)定，所以問題又回到董事責任上來了。

經(jīng)營自由與經(jīng)營監(jiān)督的動態(tài)平衡，是商事立法的價值取向。一味的強調(diào)董事監(jiān)督義務，又會導致董事的反向驅(qū)逐，不利于董事積極追求公司利益的最大化。此時，《公司法》內(nèi)設置董事責任限制規(guī)則，就顯得尤為重要了?，F(xiàn)行《公司法》沒有董事責任限制規(guī)定，因此法官只能以董事履職盡責的過錯程度判斷具體賠償金額，而不能以司法裁量權(quán)限制董事的賠償責任。當然，面對“康美案”對獨立董事的高額賠償，可能會有上市公司想著“自力救濟”在公司章程中載明獨立董事責任限制條款，甚至免責條款。但是，這些本質(zhì)上都是“造法”行為，都是無效的。還是那句話，要尊重《公司法》作為規(guī)范公司最基礎最根本的地位，任何人都不能擅自突破《公司法》的規(guī)定。

考慮到《公司法》修訂工作已經(jīng)在如火如荼進行中，加上我國修法具有較長的周期性，立法者可以考慮增設董事責任限制條款來挽救一下獨立董事制度。其實，董事責任限制規(guī)則不是什么新鮮的東西，在域外已經(jīng)是非常普遍了。尤其是資本市場不斷強化公司合規(guī)問題，董事監(jiān)督義務越來越重要，經(jīng)營判斷原則的適用越發(fā)嚴格，董事責任被無限擴大，履職風險陡增，客觀上不利于公司引進有能力的董事（含獨立董事）。

對此，《美國特拉華州公司法》規(guī)定，可以在章程中設置董事責任限制條款，用以限制董事違反信義義務而向公司或股東承擔的賠償責任?！睹绹７豆痉ā芬苍试S公司章程限制董事責任，但同時規(guī)定了董事故意損害公司或股東利益以及故意違反刑法等例外情形。ALI制定的《公司治理準則》除了允許章程限制董事責任外，還明確了董事責任限制條款引入的程序性規(guī)定，如信息披露以及無利害關(guān)系的股東表決等。

當然，域外經(jīng)驗永遠只能用來參考，我國的立法還是得立足于我國的實際情況。至少從新《證券法》對集團訴訟的規(guī)則設計來看，引入董事責任限制在我國也具有很強的必要性。因為訴訟便利性大大增加，未來董事面臨的訴訟壓力只會大，不會小。為了防止制度“誤傷”的發(fā)生，同時緩解董事的訴訟壓力，實現(xiàn)經(jīng)營自由與經(jīng)營監(jiān)督的動態(tài)平衡，明確董事勤勉義務的內(nèi)涵和董事責任限制，恐怕不失為《公司法》規(guī)范獨立董事制度，使其更好融入公司治理結(jié)構(gòu)的有效途徑。

（作者南玉梅為武漢大學法學院副教授，研究重點為企業(yè)融資制度、企業(yè)公司法，講授《公司法》《商事案例研習》等課程。）