我國(guó)明令禁止代孕行為，對(duì)于代孕所生子女親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，法律未作具體規(guī)定。一般情況下，司法實(shí)踐中，對(duì)于生母的認(rèn)定，根據(jù)出生事實(shí)遵循“分娩者為母”原則；對(duì)于生父的認(rèn)定，則根據(jù)血緣關(guān)系而作確定。對(duì)于代孕出生的孩子，誰(shuí)是他（她）的母親？

近日，陜西一對(duì)夫妻離婚后，女方起訴男方（前夫），請(qǐng)求法院認(rèn)定她與代孕兒的親子關(guān)系。因女方子宮切除，雙方此前分別提供卵子和精子找人代孕，代孕期間離婚，孩子出生后產(chǎn)生糾紛。

對(duì)于這一涉及法律、倫理的復(fù)雜問題，陜西省白河縣人民法院在該案中，以大量篇幅論述目前理論上對(duì)于認(rèn)定代孕子女親子關(guān)系的四種主要學(xué)說，并作出一審判決，認(rèn)定原告（女方）與代孕兒具有親子關(guān)系。

女方要求探望代孕孩子遭拒，男方：非你親生

中國(guó)裁判文書網(wǎng)近日公布的裁判文書顯示，此案原告章某（女）與被告莫某（男）原是一對(duì)夫妻，在同居期間和結(jié)婚后生育了兩個(gè)孩子。然而，不幸的是，兩個(gè)孩子分別于1994年、2017年去世。2015年，章某又因病進(jìn)行了子宮切除手術(shù)，無法生育。

2018年，兩人決定找人代孕，再生一個(gè)孩子。于是，經(jīng)共同協(xié)商一致，以莫某名義與錢某簽訂《試管嬰兒代孕生男孩委托協(xié)議》，代孕所需精子由莫某提供、所需卵子由章某提供，代孕母親系錢某安排，具體身份莫某與章某均不知曉。

然而，就在代孕期間，莫某、章某因夫妻感情不和，于2019年5月協(xié)議離婚，離婚協(xié)議書中關(guān)于試管嬰兒的條款約定：離婚后，男方做試管嬰兒及生兒育女，女方不得干涉。2019年10月，代孕嬰兒出生，取名莫小小（化名），被告將嬰兒接回家中并聘請(qǐng)保姆撫養(yǎng)照顧。

2020年8月7日，章某就莫小小的撫養(yǎng)權(quán)事宜向白河縣法院提起訴訟，要求變更撫養(yǎng)關(guān)系，法院判決駁回了章某訴請(qǐng)。隨后，章某又提起確認(rèn)親子關(guān)系之訴，請(qǐng)求依法確認(rèn)其與莫小小具有親子關(guān)系。

章某起訴稱，因其無法生育，且親生兒子均逝世，原、被告共同協(xié)商在婚姻存續(xù)期間通過代孕方式生育一子莫小小，現(xiàn)被告否認(rèn)原告與莫小小之間的親子關(guān)系，并以孩子非原告親生為由拒絕原告撫養(yǎng)探望，阻礙原告行使親權(quán)，故依法提起訴訟，要求通過鑒定方式確認(rèn)原告與莫小小存在親子關(guān)系。

被告莫某辯稱，原告訴稱的事實(shí)屬實(shí)，但原、被告在協(xié)議離婚過程中，已明確約定離婚后男方做試管嬰兒及生兒育女，女方不得干涉，請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。

代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定的四種學(xué)說，如何取舍？

白河縣法院認(rèn)為，本案的核心問題是代孕子女的親子關(guān)系及其法律地位之認(rèn)定。我國(guó)法律對(duì)于親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則未作出具體規(guī)定。傳統(tǒng)意義上，確認(rèn)親子關(guān)系的方式存在兩種方式，一是通過分娩事實(shí)建立，二是通過同意建立。通過分娩產(chǎn)生的親子關(guān)系，孩子與父母具有血緣關(guān)系，成立親子關(guān)系取決于生育的事實(shí)而非個(gè)人的意愿。通過同意建立起的親子關(guān)系則是在法律明確規(guī)定下，根據(jù)雙方的意愿確定，如養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的關(guān)系等。司法實(shí)踐中，對(duì)于生母的認(rèn)定，根據(jù)出生事實(shí)遵循“分娩者為母”的原則。但是隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)展，人類得以利用人工方法達(dá)到使人懷孕生育之目的，現(xiàn)有的人工生殖技術(shù)包括人工體內(nèi)授精、人工體外授精—胚胎移植（俗稱試管嬰兒）、代孕三種，其中前兩種已為大多數(shù)國(guó)家包括我國(guó)所認(rèn)可。

代孕與上述兩種人工生殖方式不同的是，其將懷孕分娩這一環(huán)節(jié)從不孕夫妻中的妻子一方轉(zhuǎn)移到了其他女性身上，從而背離了“分娩者為母”的原則及由此建立的法律制度，故不為我國(guó)法律所認(rèn)可。關(guān)于代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定，目前理論上主要有四種學(xué)說：1.血緣說。認(rèn)為提供精子和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據(jù)系基于血緣關(guān)系來確定父母身份。2.分娩說。認(rèn)為基于傳統(tǒng)民法的“分娩者為母”原則，應(yīng)根據(jù)分娩事實(shí)確定代孕子女的母親。3.契約說（或稱人工生殖目的說）。認(rèn)為根據(jù)代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經(jīng)同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定。4.子女利益最佳說。將人工生殖子女的父母認(rèn)定視為類似于離婚或未婚男女對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，而以該子女最佳利益作為最終認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

代孕背離“分娩者為母”原則，但法院不能拒絕裁判

白河縣法院認(rèn)為，“契約說”體現(xiàn)的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向來有嚴(yán)格的限制，即便在代孕合法化的國(guó)家，亦需專門立法予以規(guī)制?！白优罴牙嬲f”以子女最佳利益作為認(rèn)定親子關(guān)系的依據(jù)，此與我國(guó)傳統(tǒng)的倫理觀念不相符合，缺乏社會(huì)文化基礎(chǔ)?！把壵f”雖然有著天然的生物學(xué)基礎(chǔ)，但在公眾樸素的倫理觀念中，香火延續(xù)、傳宗接代主要是指父系而言，母子關(guān)系的確立并非基于生物學(xué)上的基因延續(xù)，更多在于十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯(lián)系，單純以生物學(xué)上的基因來認(rèn)定母子關(guān)系，將缺乏社會(huì)學(xué)和心理學(xué)層面的支撐，故“血緣說”亦有其不可取之處。

“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，亦符合我國(guó)的文化傳統(tǒng)及倫理觀念，更與目前國(guó)家對(duì)代孕的禁止立場(chǎng)相一致，但其一方面忽略了代孕母親本身的意愿，將代孕母親認(rèn)定為孩子的法律母親；另一方面對(duì)于委托夫妻而言，養(yǎng)父母子女關(guān)系與法定的父母子女關(guān)系相比，具有不確定性和不穩(wěn)定性，也違背其達(dá)成代孕協(xié)議的初衷。可以說，四種學(xué)說均有其可取之處，但又都存在一定程度的局限性，針對(duì)個(gè)案應(yīng)當(dāng)具體分析。

法院認(rèn)為，本案中，雖然原、被告通過代孕生育子女的行為與我國(guó)禁止代孕的立場(chǎng)相違背，但根據(jù)“人民法院不得拒絕裁判”的原則，代孕已成既定事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重這一事實(shí)并在法律框架內(nèi)合理解決這一事實(shí)引發(fā)的法律糾紛。根據(jù)在案證據(jù)和雙方當(dāng)事人的一致陳述，可以證實(shí)原、被告因兩子去世，二人共同商議以代孕方式生育子女，雙方具有以代孕方式擁有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母親僅僅是按照代孕方的安排完成“代孕”這一行為，其沒有撫養(yǎng)所生育孩子的意愿和要求，加之其現(xiàn)在身份不明，故“分娩說”在本案中不能機(jī)械適用；再次，在排除“分娩說”在本案的適用后，綜合“契約說”、“血緣說”、“子女最大利益說”三種學(xué)說的觀點(diǎn)，認(rèn)定原告章某系莫小小的生物學(xué)母親、雙方存在親子關(guān)系，基本符合上述三種學(xué)說的觀點(diǎn)，亦不會(huì)引起倫理道德方面的沖突。

綜上所述，白河縣法院作出一審判決：原告章某系莫小小的生物學(xué)母親，雙方存在親子關(guān)系。