國(guó)家衛(wèi)計(jì)委日前明確表示，代孕涉及法律、倫理和社會(huì)問題，國(guó)家有關(guān)部門將繼續(xù)打擊這種違法違規(guī)行為。但地下代孕工廠的生意仍在悄然做大。

澎湃新聞（www.loaarchitects.com.cn）記者查閱最高人民法院主管的裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，至少在2012年就出現(xiàn)了有關(guān)代孕的司法判例，此后相關(guān)案件呈逐年遞增趨勢(shì)。而目前輿論所爭(zhēng)議的問題，一些已然發(fā)生于現(xiàn)實(shí)中，并在裁判文書中有所辨析。

目前中國(guó)尚無法律明確對(duì)代孕支持或反對(duì)，原國(guó)家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，成為官方禁止代孕的主要依據(jù)。

代孕誕下的孩子其母親如何認(rèn)定？代孕過程發(fā)生意外，風(fēng)險(xiǎn)如何分擔(dān)？理清這些倫理和法律層面的爭(zhēng)議，愈加顯得必要。在此背景下，法院如何判決具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

梳理這些裁判文書發(fā)現(xiàn)，雖然法院普遍認(rèn)定代孕為沒有法律依據(jù)，但并沒有人因代孕被追究刑事責(zé)任；對(duì)于代孕所生孩子的監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議，判決結(jié)果傾向保護(hù)孩子的權(quán)益；而代孕過程中一旦發(fā)生糾紛，作為受害者一方的權(quán)益可能較難得到保障。

無人因“代孕”行為被追究刑責(zé)

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)查詢“代孕”關(guān)鍵詞，共獲得91個(gè)結(jié)果。最早出現(xiàn)涉及代孕的裁判文書在2012年8月，當(dāng)年共有兩份涉及到代孕判決書。此后，涉及到代孕的判決書逐年增加。

信息顯示，2012年涉及到代孕的裁判文書為2份，2013年為6份，2014年增加至22份，2015年也為22份，2016年則為32份。相關(guān)裁判文書的增多，也反映出這一問題暴露的嚴(yán)峻性。

91份裁判文書中，民事案由判決為51份，刑事案由判決為29份。

澎湃新聞?dòng)浾咦⒁獾剑婕暗酱械男淌屡袥Q中，25份判決被指控以“代孕”為誘餌實(shí)施詐騙，其余4份涉及到代孕的刑事判決中，分別被指控買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，合同詐騙罪、重婚罪和破壞公用電信設(shè)施，危害公共安全罪。

不管是代孕行為當(dāng)事雙方，還是實(shí)施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，均未發(fā)現(xiàn)被追究刑責(zé)的判例。

根據(jù)鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院指控，2011年年底至2014年2月，張某某通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式從廣東省普寧市陳鎮(zhèn)裕處購(gòu)買出生醫(yī)學(xué)證明，向全國(guó)各地銷售牟利。而張某某在法庭供述，其從事代孕中介服務(wù)，為方便代孕出生的孩子上戶，遂辦理假出生證明賣給別人。

另一份上海市楊浦區(qū)人民法院作出的判決顯示，北京人富小霞2009年初進(jìn)入一家代孕公司工作，負(fù)責(zé)管理代孕媽媽生活起居、聯(lián)系客戶等，2011年7月離職后，隱瞞離職的事實(shí)，與謝某某、丁某簽訂代孕協(xié)議、虛構(gòu)代孕服務(wù)等方法，騙得兩名被害人共計(jì)人民幣40萬余元。

以上兩個(gè)案例被分別以買賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，合同詐騙罪提起公訴。但以上兩份判決，均未提代孕的合法性問題。

目前，中國(guó)尚無法律對(duì)代孕行為的合法或非法予以確認(rèn)，原國(guó)家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，被普遍用來作為政府禁止代孕的依據(jù)。

該“辦法”第三條規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！钡诙l規(guī)定，對(duì)配子、合子、胚胎和實(shí)施代孕技術(shù)等七類行為的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

中國(guó)青年政治學(xué)院副教授楊支柱對(duì)代孕問題有過深入思考。他告訴澎湃新聞，目前未發(fā)現(xiàn)有醫(yī)療機(jī)構(gòu)因代孕本身被追究刑事責(zé)任的案例，因?yàn)槿狈Ψ梢罁?jù)。

楊支柱說，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》只是衛(wèi)生部門的部門規(guī)章，并不具有法律同等地位的效力，對(duì)于該“辦法”規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，在《刑法》中找不到針對(duì)代孕本身的定罪條款。

此外，對(duì)于代孕本身，該“辦法”只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)，處罰手段也僅限于罰款或紀(jì)律處分；對(duì)于代孕雙方當(dāng)事人，尚無任何法律或部門規(guī)章進(jìn)行約束。

代孕所生子女母親為誰？

在51份涉及代孕的民事案由判決中，以監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議合同糾紛最為引人關(guān)注。

2015年9月，上海市閔行區(qū)人民法院受理的一起代孕家庭夫妻一方死亡，代孕所生孩子監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)議案。2007年，上海市民羅先生和陳女士結(jié)婚，因陳女士患不孕不育，二人商議后，以羅先生提供精子，另找人提供卵子和代孕方，生下一對(duì)雙胞胎。卵子提供方和代孕方非同一人。2014年2月，羅先生因患病去世，兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸誰出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

羅先生的父母認(rèn)為，羅先生是兩個(gè)孩子的生物學(xué)父親，但陳女士既沒有提供卵子，又沒有懷孕生產(chǎn)，不是兩個(gè)孩子的生物學(xué)母親；并且，代孕方式生育子女違反國(guó)家法律法規(guī)，因此陳女士與兩個(gè)孩子也未形成法律規(guī)定的擬制血親關(guān)系。在孩子生母不明，生父又不在世的情況下，請(qǐng)求判令兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸其祖父母。

一審法院認(rèn)為，該案爭(zhēng)議在于三方面，一是陳女士與兩個(gè)孩子是否存在自然血親關(guān)系？這點(diǎn)通過司法鑒定已經(jīng)排除，雙方均無異議；二是兩個(gè)孩子是否為陳女士和羅先生的婚生子女？三是陳女士與兩個(gè)孩子是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系？

擬制血親關(guān)系指本無血緣關(guān)系或無直接血緣關(guān)系，但從法律上確認(rèn)其與自然血親具有同等權(quán)利義務(wù)的父母子女關(guān)系，包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

對(duì)于兩個(gè)孩子是否為陳女士的婚生子女，一審法院引用最高人民法院《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》認(rèn)為，“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定”。但該函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的妻子本人。

此外，一審法院還引用原國(guó)家衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，認(rèn)為代孕行為被禁止，因此認(rèn)定，對(duì)于代孕過程中產(chǎn)生的“基因母親”、“孕生母親”、“養(yǎng)育母親”各異的情況，“養(yǎng)育母親”是否構(gòu)成擬制血親？認(rèn)為法律并無規(guī)定，亦不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的擬制血親條件。

一審法院認(rèn)為陳女士“既非卵子提供者而形成生物學(xué)上的母親，又非分娩之孕母”，未采納其認(rèn)定兩個(gè)孩子為其婚生子女的主張。法院還認(rèn)為，代孕行為本身不具合法性，難以認(rèn)定因此種行為獲得對(duì)孩子的撫養(yǎng)機(jī)會(huì)后，雙方可以形成擬制血親關(guān)系，故認(rèn)定陳女士與兩個(gè)孩子不存在擬制血親關(guān)系。

一審判決后，陳女士不服，上訴到上海市第一中級(jí)人民法院。陳女士的二審代理律師方潔說，雖然代孕在中國(guó)尚屬禁止，但代孕生下的孩子不應(yīng)該被歧視，且應(yīng)該保障孩子權(quán)益的最大化，一審判決僅僅從血緣關(guān)系作出判決，讓她意外。

“分娩者為母”符合傳統(tǒng)民法

或許是考慮到該案的特殊性，二審法院將庭審從2015年11月延長(zhǎng)至2016年6月。判決書還對(duì)代孕出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)背景、法律適用以及倫理爭(zhēng)議等問題，做了詳細(xì)辨析。

二審法院認(rèn)為，盡管代孕行為在中國(guó)尚不合法，但由于潛在的社會(huì)需求，代孕情況在現(xiàn)實(shí)中依然存在?！胺煽梢詫?duì)違法行為本身進(jìn)行制裁，但因此出生的孩子并不經(jīng)由制裁而消失，無論代孕這一社會(huì)現(xiàn)象合法與否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位認(rèn)定，而對(duì)其法律地位作出認(rèn)定，進(jìn)而解決代孕子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)繼承等問題，是保護(hù)代孕所生子女合法權(quán)益之必須”。

法院認(rèn)為，代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定具有一定的復(fù)雜性，目前，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖，我國(guó)法律對(duì)此缺乏相關(guān)規(guī)定目的說）、子女利益最佳說之四種學(xué)說。

判決書還對(duì)四種學(xué)說分別進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)?！啊跫s說’體現(xiàn)的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有嚴(yán)格的限制，即便在代孕合法化的國(guó)家，亦須專門立法予以規(guī)制?！优孀罴颜f’以子女最佳利益作為認(rèn)定親子關(guān)系的依據(jù)，此與我國(guó)傳統(tǒng)的倫理原則及價(jià)值觀念不相符合。

‘血緣說’雖然有著天然的生物學(xué)基礎(chǔ)，但在民眾樸素的倫理觀念中，香火延續(xù)、傳宗接代主要是指父系而言，母子關(guān)系的確立更多在于十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯(lián)系，在于母親對(duì)孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，單純以生物學(xué)上的基因來認(rèn)定母子關(guān)系，將缺乏社會(huì)學(xué)和心理學(xué)層面的支撐。”

最后法院認(rèn)為，“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相同，且符合我國(guó)傳統(tǒng)的倫理原則及價(jià)值觀念。因此法院認(rèn)為，本案中作為代孕所生的兩個(gè)子女，其法律上的親生母親，根據(jù)“分娩者為母”原則認(rèn)定為代孕者，生父應(yīng)為羅先生。由于羅先生與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女當(dāng)屬非婚生子女。

對(duì)于陳女士與兩個(gè)孩子之間的關(guān)系，陳女士認(rèn)為，其作為羅先生的妻子，基于和羅先生共同撫養(yǎng)教育兩名孩子的事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系或有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

二審法院認(rèn)為，繼父母子女關(guān)系通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫養(yǎng)子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關(guān)系。

本案中需要進(jìn)一步探討的是，締結(jié)婚姻之后一方的非婚生子女，與其配偶之間是否亦可形成擬制血親的繼父母子女關(guān)系？

法院最后認(rèn)為，締結(jié)婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的夫或妻一方知曉并接受該子女為其子女，同時(shí)與該子女共同生活達(dá)相當(dāng)期限，并對(duì)該子女履行了撫養(yǎng)教育之義務(wù)的，則具備了主觀意愿和事實(shí)行為兩個(gè)條件，亦可形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

基于陳女士與羅先生撫養(yǎng)兩個(gè)孩子的事實(shí)，判決兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸陳女士。

方潔說，雖然一審法院和二審作出的判決結(jié)果不同，但都對(duì)代孕的合法性予以否認(rèn)。二審法院判決雖然對(duì)代孕的倫理爭(zhēng)議等問題進(jìn)行了辨析，但判決的理由與代孕并無關(guān)系，而是在婚姻法中尋找依據(jù)，并更多將孩子的權(quán)益納入考慮中。

代孕合同為無效合同

澎湃新聞?dòng)浾卟樵兊降钠渌婕按忻袷屡袥Q書顯示，由于代孕被禁止，相應(yīng)的合同或協(xié)議，也不具有法律效力。

貴陽張晗求子心切，于2015年3月29日和河南臨潁縣人李田田、趙利剛簽訂《標(biāo)準(zhǔn)代孕協(xié)議》，并支付費(fèi)用共計(jì)93200元，其后張晗往返于貴州和廣州兩地實(shí)施代孕，但這個(gè)計(jì)劃因故未能成功。

張晗遂起訴至河南省臨潁縣人民法院，要求判令返還前期支付的93200元費(fèi)用，并賠償住宿費(fèi)、交通費(fèi)和誤會(huì)費(fèi)，以及承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

河南臨潁縣人民法院的判決認(rèn)為，雙方簽訂的《標(biāo)準(zhǔn)代孕協(xié)議》“有違我國(guó)民法的公序良俗原則，有損社會(huì)公共利益”，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》相關(guān)對(duì)規(guī)定，認(rèn)定這份《標(biāo)準(zhǔn)代孕協(xié)議》為無效合同。

法院最后判令李田田、趙利剛返還前期支付的費(fèi)用93200元。但對(duì)于張晗提出的交通、住宿和誤工賠償，法院查明交通費(fèi)用為6985.5元，認(rèn)為雙方明知“代孕”有違公序良俗，有損社會(huì)公共利益仍簽訂這樣的協(xié)議，雙方對(duì)該協(xié)議的簽訂具有同等的過錯(cuò)，判令原被告雙方應(yīng)各承擔(dān)50%的責(zé)任。其他訴訟請(qǐng)求則被駁回。

另一份上海市黃浦區(qū)人民法院作出的判決，也支持代孕協(xié)議為無效合同的認(rèn)定。2015年5月，上海黃浦區(qū)阮工華委托四川人王家紅，幫助其聯(lián)系尋找代孕對(duì)象，支付王家紅5萬元費(fèi)用，并留有收條。后因故代孕計(jì)劃未能繼續(xù)，阮工華請(qǐng)求判令賠償5萬元費(fèi)用。

法院認(rèn)定，阮工華委托王家紅辦理的代孕是目前法律禁止的事項(xiàng)，“故原、被告之間的委托合同無效，無效合同自始無效，被告因無效合同而收取原告的5萬元，應(yīng)當(dāng)返還原告?！?/p>

在現(xiàn)實(shí)中，還有一些選擇代孕者因?yàn)橹肋`法而拒走司法渠道，最后“人財(cái)兩空”。福建廈門張女士于2012年找到一家深圳的代孕機(jī)構(gòu)，接受代孕服務(wù)，但中途這家代孕機(jī)構(gòu)被查。張女士告訴澎湃新聞，家人考慮到代孕行為不合法，擔(dān)心自己被牽連，未敢提起賠償訴訟，代孕的60多萬元費(fèi)用，只能“吃啞巴虧”。

楊支柱說，他雖然不支持代孕，但既然現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存在這一現(xiàn)象，就應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)法律予以規(guī)范，否則，一旦代孕過程中出現(xiàn)糾紛，尤其是醫(yī)療事故方面的糾紛，受害者一方的權(quán)利很可能難以得到保障。

上海市第二中級(jí)人民法院作出的一份判決，則證實(shí)了楊支柱的擔(dān)憂。

2007年間，家住上海的姜瑋華曾因懷孕在上海新瑞醫(yī)療有限公司（以下簡(jiǎn)稱新瑞醫(yī)療公司）接受孕產(chǎn)醫(yī)療服務(wù)。姜瑋華稱，2009年1月，她在院檢查出乙肝抗體陽性，自己并不知曉，直接把報(bào)告發(fā)給了新瑞醫(yī)療公司，而新瑞醫(yī)療公司對(duì)她隱瞞了抗體異常不適合做代孕的情況，反而安排她到印度進(jìn)行代孕生殖。

由于代孕在印度非法，之后她只能自己到美國(guó)尋找合適的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但卻被告知乙肝指數(shù)異常不適合做代孕。隨著上訴人的年齡增大，目前已失去再做代孕的可能。故請(qǐng)求判令新瑞醫(yī)療公司賠償相應(yīng)損失。

法院認(rèn)為，“姜瑋華從事的代孕事宜并非我國(guó)法律所允許的合法行為，其主張受到的相關(guān)損失，也并非新瑞醫(yī)療公司的醫(yī)療行為所引起，故姜瑋華以醫(yī)療損害為由要求新瑞醫(yī)療公司進(jìn)行賠償并無法律上的依據(jù)，本院難以支持”。