——正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，成為“僵尸”條文。

——不管死傷者的行為本身是否正當(dāng)，其家屬、親屬往往以此為由向司法機(jī)關(guān)施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩(wěn)定。

——決不能讓正當(dāng)防衛(wèi)人“出力不討好”，甚至“流血又流淚”。

——要求防衛(wèi)人在孤立無援、高度緊張的情形之下實(shí)施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。

……

這些指陳時弊、痛快淋漓的金句，來自最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠寫于于歡案二審改判之后的7000字長文——《我們應(yīng)當(dāng)如何適用正當(dāng)防衛(wèi)制度》。作為中國最高審判機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人之一，沈德詠對于中國正當(dāng)防衛(wèi)的積弊可謂洞若觀火。

的確，目前的司法實(shí)踐中，正當(dāng)防衛(wèi)條款正在淪為“僵尸”條文，法定的公民自衛(wèi)權(quán)利被異化為“誰死人誰有理”“誰傷重誰有理”的“唯結(jié)果論”，沒有顧及法律設(shè)置正當(dāng)防衛(wèi)制度本身應(yīng)有的弘揚(yáng)正氣、震懾犯罪的社會功能；正當(dāng)防衛(wèi)的邊界，也由法定的“沒有明顯超過必要的限度”，被各種“土政策”加碼限制，變成“不得已的應(yīng)急措施”“必須窮盡一切手段之后，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)”。

去年，福建的“失主追小偷，小偷滑倒死亡案”，當(dāng)事人一度被追究了“過失致人死亡罪”。2014年，深圳一名保安猥褻女網(wǎng)友，被見義勇為的大學(xué)生小涂打傷，結(jié)果當(dāng)?shù)鼐揭浴胺佬l(wèi)過當(dāng)”刑拘了小涂。

正當(dāng)防衛(wèi)本是一個刑法的基礎(chǔ)性問題，但長期以來，法律學(xué)術(shù)界、司法機(jī)關(guān)、律師界對正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)“各說各話，各唱各調(diào)”，缺乏系統(tǒng)的、可操作執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，不少地方“土政策”橫行，如此種種難免影響司法裁決的公信力。

這次于歡案的二審改判（推翻了一審關(guān)于本案不屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”的認(rèn)定），應(yīng)該成為“有效激活正當(dāng)防衛(wèi)制度”的契機(jī)，正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)不能再靠口水解決。

司法機(jī)關(guān)不能再居高臨下地設(shè)置公民的正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該有“換位思考”意識——“我是當(dāng)事人，應(yīng)該怎么辦？”法治是具體的，它應(yīng)該能實(shí)實(shí)在在地幫到我們，應(yīng)該可以解答“當(dāng)我的母親被凌辱時，我如何做才算合法”這個現(xiàn)實(shí)問題。

個案的問題要解決，曲突徙薪一樣重要，正當(dāng)防衛(wèi)的適用標(biāo)準(zhǔn)制訂，應(yīng)進(jìn)入國家的法治議程。這次沈德詠提議采取“指導(dǎo)意見+典型案例”形式，確立正當(dāng)防衛(wèi)制度法律適用“由具體到具體”的參照標(biāo)準(zhǔn)，這是一條可行的路徑。

激活正當(dāng)防衛(wèi)制度，這將是中國法治進(jìn)程中的一個大事件。