【編者按】

11月11日，浙江大學主辦了一場“法治與改革國際高端論壇”。論壇上，上海交通大學凱原法學院院長季衛(wèi)東教授發(fā)表了題為“法治中國的路徑”的演講。

季衛(wèi)東認為，在中國推行法治最關(guān)鍵的是要對行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系進行重新組合，在這個過程中首先要讓老百姓愿意積極地使用法律，也就是說法律動員的體系非常重要。在他看來，推行新型的司法群眾路線，把法律程序的啟動開關(guān)交到當事人手里，通過律師來推動法律的實施——只有這樣才能實現(xiàn)法治社會、法治中國的構(gòu)想。

上海交通大學凱原法學院院長季衛(wèi)東教授。視覺中國 資料圖

以下是季衛(wèi)東教授的演講實錄：

很高興有這樣一個機會在“法治與改革國際高端論壇”與大家交流，今天我分享的主題是“法治中國的路徑”。我主要從社會這個角度來考慮在中國建構(gòu)法治秩序的問題，這也是本次論壇的其中一個主題——如何實現(xiàn)法治社會。當我們考慮這個問題時，在中國的語境中有三個關(guān)鍵詞是特別重要的。第一個是“關(guān)系社會”，大家都很熟悉，即中國社會非常強調(diào)人情，強調(diào)人與人之間特殊的關(guān)系，因此社會具有網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的特征。那么在這樣的社會中人與人之間投桃報李的互惠行為就具有非常重要的意義。第二個關(guān)鍵詞是“多元社會”，這與中國的市場化、現(xiàn)代化是密切相關(guān)的，在多元社會中人們的利益、價值訴求都會呈現(xiàn)出多層多樣的特征，同時互相之間又存在著有機聯(lián)系。第三個關(guān)鍵詞是“風險社會”，隨著現(xiàn)代化程度的提高，社會的風險性也在提高。現(xiàn)代中國風險社會與過去中國傳統(tǒng)社會中的網(wǎng)絡(luò)互動所造成的風險，與多元化過程中帶來的風險，與全球化環(huán)境中形成的風險重疊交叉在一起，使得它成為中國當前社會的一個非常重要的特征。

在這樣的一個關(guān)系社會、多元社會、風險社會中推行法治，我們要采取什么樣的方法呢？我認為，至少兩個因素是必須加以考慮的。一是人們?yōu)槭裁匆褂梅?，也就是說法律動員的問題，二是法律能不能在社會中產(chǎn)生實際的效力，也就說法律實效的問題。我們今天要實現(xiàn)法治社會的目標，那么中國傳統(tǒng)的治理方式具有什么樣的特點呢？與前面所講的三個關(guān)鍵詞相對應(yīng)，有三個字是非常重要的，這已經(jīng)有中國的歷史學家指出過，即報、包、保。報是報答的報，強調(diào)的是一種互酬性。包是承包的包，通過強調(diào)承包責任制的方式來使得多元化社會的治理能夠有效實施。最后一個是保證的保，人與人之間特殊的保證。通過這樣的方式來防范社會的風險，這是中國傳統(tǒng)的治理方式。現(xiàn)在這三字經(jīng)在今天的法治情況下會有什么樣的變化，這是我們必須面對的問題。下面我對這三個層次的問題進行分析，最后來談在中國推行法治關(guān)鍵性的因素。

首先，我們來看關(guān)系社會，關(guān)系社會最重要的特點是個人與社會結(jié)構(gòu)之間互動，是社會的結(jié)構(gòu)具有網(wǎng)絡(luò)化的特點，縱橫交錯的網(wǎng)絡(luò)當中存在著人與人之間的相互作用。德國著名的社會學家埃利亞斯（Norbert Elias）專門分析過個人通過相互作用形成網(wǎng)絡(luò)，達成人與人之間關(guān)系的均衡，最后形成組織和秩序的機制，這個機制對我們理解中國的社會秩序具有非常重要的參考意義。

我們過去想象的中國社會是一個等級社會，是一個官僚國家，官僚自上而下對中國進行控制。這是大家通常所想象的一個狀況，但是實際上不是這樣的。由于中國具有關(guān)系社會的特征，存在人與人之間平面的互動，這就使得官僚國家的控制方式發(fā)生變化造成扭曲，使得法律規(guī)范很難直接對基層人的行為產(chǎn)生效力。因為人與人之間的互動會達成均衡，達成共識，影響人們的關(guān)系。那這樣的情況下我們看到中國采取的方式是間接管制，借助社會的自組織機制。

還有一個特點法國哲學家于連（Fran?ois Jullien）專門分析過，中國傳統(tǒng)的哲學中有一個非常重要的概念是“勢”，這個勢是無形的，是氛圍，從西方現(xiàn)代政治學的角度很難理解，但在中國的傳統(tǒng)治理中具有非常重要的意義，如果我們要把它轉(zhuǎn)化成現(xiàn)代語言，我們只能說像歐洲北部斯堪的納維亞的執(zhí)法方式，即運動式的執(zhí)法，就是“勢”的一種典型的表現(xiàn)?？疾爝@種關(guān)系社會的特點會發(fā)現(xiàn)，最重要的是平面的互動關(guān)系會影響到法律的效力和政府的控制。

第二，多元社會。中國在市場化改革之后，社會的多元性越來越強，這是大家都可以想象的。但在這個過程中，多元化會和關(guān)系社會的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)發(fā)生聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)互動也會形成類似多元社會的多層多樣性。在關(guān)系社會基礎(chǔ)上出現(xiàn)的多元社會，往往表現(xiàn)為分節(jié)化、小圈子化、小集團化。關(guān)于這個問題德國哲人社會學家齊美爾（Georg Simmel）做過很好的分析，即小集團內(nèi)部的行為規(guī)則和秩序。這樣的狀況在多元的環(huán)境下會更加嚴重，這時會造成整合上的困難。用德國當代社會學家托依布納（Gunther Teubner）的話表述，是治理的三重困境（regulatory trilemma），其表現(xiàn)的就是社會和國家相互無視，這種情況在中國也曾經(jīng)出現(xiàn)過。第二個是在強調(diào)法治時強調(diào)得過分了就會使社會發(fā)生崩潰，即法治壓倒社會。第三個是當過度強調(diào)社會的時候，社會反過來壓倒法治，造成法律系統(tǒng)的崩潰。這就是社會治理的三重困境。

那我們可以看到中國的關(guān)系社會多元化的過程中非常容易出現(xiàn)這樣治理上的三重困境。它最顯著的特征就表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)多元化過程中，結(jié)構(gòu)洞（structual holes）的大量形成。那這個時候會使得秩序的形成非常困難，這時我們需要有一種力量在不同結(jié)構(gòu)洞之間發(fā)揮橋梁連接的作用。這個連接的機制是什么呢？在目前的中國社會情況下就是中國共產(chǎn)黨的組織，所以中國共產(chǎn)黨實際上是在把各種結(jié)構(gòu)洞連接起來，在銜接整合方面發(fā)揮非常重大的作用。

在這樣的背景下我們可以看到，中國的關(guān)系社會和多元社會中的可預(yù)測性不是像馬克斯?韋伯想象的那樣基于形式理性，或者基于形式理性的法治。那中國社會的可預(yù)測性是怎么獲得的呢?它是一種框架式的可預(yù)測性。存在一個穩(wěn)定的、明確的總體框架，一個堅固的權(quán)力結(jié)構(gòu)，如果長期存在的話就會形成一種確定性和可預(yù)測性。這種可預(yù)測性對于中國的關(guān)系社會和多元社會是具有非常重要意義的。但是這樣一種框架式可預(yù)測性在細節(jié)上會有漏洞，有賴于國家權(quán)力來彌補。

第三，風險社會。關(guān)系社會的網(wǎng)絡(luò)互動可能帶來更多的風險，也可能使風險不斷累積。一般而言，中國社會的風險既有傳統(tǒng)的人際互動關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)混沌所造成的不確定性風險，也有多元化社會所帶來的不確定性、流動性的風險，還有在全球化背景下形成的風險。

那這個時候中國靠什么方式來控制、預(yù)防、分散這種風險呢？第一點是責任制，前面我講的中國傳統(tǒng)社會的承包責任制一直是中國防控風險的重要手段，當今中國的行政改革、司法改革始終是在強調(diào)責任制的因素。第二點是技術(shù)手段，特別是互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)、人工智能、大數(shù)據(jù)，為甄別風險、防控風險提供了非常重要的手段。剛才王敏遠教授做了很好的分析，說明了中國是如何通過技術(shù)手段來進行風險防控的。第三點就是決策的參與程序，它可以在一定程度上防止對問題認識片面化，從而預(yù)防風險、分散風險和轉(zhuǎn)移風險。

那在這個網(wǎng)絡(luò)社會的風險防控過程中最重要的是什么呢？是溝通，人與人之間的溝通。在關(guān)系社會中，人與人之間存在著復雜的互動，這種互動就是一種溝通行為，這也意味著當中國在新的條件下考慮風險防控之際一定要注意人與人的互動和溝通。但是，在互聯(lián)網(wǎng)時代，形成了一個完全不同的話語空間或者輿論環(huán)境?；ヂ?lián)網(wǎng)的圍觀結(jié)構(gòu)，使得所有的互動都可能被放大，在傳播中產(chǎn)生巨大的漣漪或者連鎖反應(yīng)。這時風險溝通如果處理不當，就有可能造成風險進一步擴大。針對這種情況，中國應(yīng)該采取什么對策、可以形成什么樣的機制呢？我們看到十九大政治報告提出來的一個主要對策是堅持黨的領(lǐng)導、人民當家做主以及依法治國的有機統(tǒng)一。

這種“三合一”結(jié)構(gòu)難道就是中國的新治理方式嗎？可能有些朋友會產(chǎn)生這樣的疑問。在這里，我想請大家注意一下法蘭西斯·福山(Francis Fukuyama)關(guān)于各國政治秩序比較分析的三元素，他的理論框架我覺得還是比較有意思的。福山指出在世界政治秩序發(fā)展的過程中有三個因素是至關(guān)重要的：第一、國家權(quán)力的有效性，實際上是指國家能力。第二、法治。第三、問責，特別是民主問責。他認為中國的優(yōu)勢是存在著有效權(quán)力，但是缺乏法治和民主問責的傳統(tǒng)。從這個角度來考察當代中國治理的“三合一”結(jié)構(gòu)，三個方面的有機統(tǒng)一恰好使得中國既有的優(yōu)勢與應(yīng)該增強的部分以盆栽的形式組合在一起，形成了一個非常有趣又有用的過渡期調(diào)節(jié)裝置。當改革動力強的時候，我們可以看到法治的因素、民主的因素會進一步提升；但當權(quán)力的效率、政府的能力有所削弱時，又會強調(diào)黨的領(lǐng)導；反過來。如果權(quán)力太集中、太強大以至于被濫用，又會強調(diào)法治和民主以及問責?？傊?，黨的領(lǐng)導、人民當家做主、依法治國這三者之間的有機統(tǒng)一其實構(gòu)成了非常精巧的調(diào)節(jié)裝置，是過渡期防控風險的操作器。

前面我們講了在三種社會形態(tài)下如何進行治理，以此為背景推行法治確實有一些需要我們認真考慮和解決的特殊問題。我個人的意見是，在中國推行法治最關(guān)鍵的是要對行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系進行重新組合，在這個過程中我們首先要讓老百姓愿意積極使用法律，也就是說法律動員的體系是非常重要的。

如果要促進社會、促使公民個人積極運用法律，有哪些因素是我們必須要考慮的呢？首先第一點是要有充分的誘因，要讓大家愿意使用法律，讓大家通過運用法律能真正實現(xiàn)自己的合法權(quán)利，要讓大家在動員法律上嘗到甜頭。第二點是如果各種規(guī)范、各種解紛手段都特別豐富多樣，超過了合理限度時，對法律的需求會下降，這是有社會學研究證明的。在一定條件下，過分強調(diào)法律規(guī)范的多元性和解決糾紛的多元性是會妨礙法治推行的。這樣做盡管可能有利于應(yīng)對社會的復雜性，但它另一方面會加強法律制度本身的復雜性，使得治理困境頻繁出現(xiàn)。

在這個過程中法律的實際效力主要體現(xiàn)在哪些地方？回答是主要體現(xiàn)在司法權(quán)和法院。我記得張文顯教授曾經(jīng)說過，如果沒有法院的權(quán)威，就不可能有法治的權(quán)威。在市場化改革過程中，當我們的管理方式從事先的行政審批轉(zhuǎn)向事中和事后的監(jiān)管時，法院肯定變得越來越重要，司法救濟勢必變得越來越重要，也這是中央深化改革小組成立以來反復討論和決定司法體制改革問題的一個非常重要的原因。

在中國考慮司法公信力，有四個因素必須納入視野之中。第一司法公正，第二司法權(quán)威，第三司法效率，第四司法便民。我們知道在現(xiàn)代國家治理體系中，在西歐現(xiàn)代法治模式中，司法公正主要靠司法獨立擔保。中國的司法公正靠什么保證？我們可以看到，司法責任制變成非常重要的因素。在現(xiàn)代發(fā)達國家，司法權(quán)威是以法治信仰、法官威信為前提的，但在中國也不具備這樣的條件。在中國要樹立司法權(quán)威的話，關(guān)鍵在于提高司法者的素質(zhì)和專業(yè)能力。例如歷史上主要是通過科舉制度、官員選優(yōu)制度來確立和維持官僚階層的權(quán)威性。在中國現(xiàn)階段，似乎司法員額制是遴選優(yōu)秀司法者、樹立司法權(quán)威的主要方式。至于司法效率和司法便民，中國已經(jīng)采取了很多有效的措施，其中一個非常重要的方面就是利用新型的信息技術(shù)，實現(xiàn)司法的智能化、便捷化。因此，司法責任制、司法員額制、司法智能化就成為近些年來中國司法改革的最主要的目標。

中國從秦代以來就特別強調(diào)官員在法律推行中的重要作用，所謂“法無二解”、“以吏為師”，就是這條思路的經(jīng)典表述。但是這樣做會造成酷吏橫行的問題，權(quán)力容易被濫用，法治的制度成本也不斷攀升。如果我們換一個思路，從當事人的角度來看，就會使得對違法行為的監(jiān)督無所不在。當事人有非常強烈的動機運用法律手段來維護自己的合法權(quán)利，而且他還會承擔由此產(chǎn)生的制度成本。所以無論從哪一個角度來看，推行法治的最基本驅(qū)動裝置不應(yīng)該是官員，而應(yīng)該是當事人，不應(yīng)該是自上而下，而應(yīng)該是自下而上。法治驅(qū)動裝置下沉也是與中國傳統(tǒng)的關(guān)系社會中存在活潑網(wǎng)絡(luò)互動的狀況是相吻合的。

中國過去有一個口號叫做司法的群眾路線，它與專業(yè)化、職業(yè)化的司法是相對立的。但是我想如果從前面所講的當事人在法治推行和法律實施過程中發(fā)揮積極作用的思路出發(fā)的話，我們不妨提出另外一個口號，推行新型的司法群眾路線。這種新型的司法群眾路線不是反對專業(yè)化，恰恰相反，是以專業(yè)化為前提的，只是強調(diào)法律的動員裝置、法律程序的啟動開關(guān)應(yīng)該交到當事人手里，讓當事人自愿通過律師來推動法律的實施。在這個意義上也可以說，律師對司法公正可以發(fā)揮專業(yè)化的監(jiān)督作用。那這就是我所理解的新型司法群眾路線，我認為只有這樣中國才能實現(xiàn)法治社會、法治中國的構(gòu)想。這就是我個人的意見，如果有不對的地方請大家批評指正。

（本文系季衛(wèi)東教授在法治與改革國際高端論壇上的發(fā)言，發(fā)表時略有刪節(jié)，經(jīng)演講人審定。）