【原創(chuàng)】文/汐溟

為防止旗下的網(wǎng)紅藝人無故解約或不服從管理，經(jīng)紀(jì)公司通常以在經(jīng)紀(jì)合約中設(shè)定懲罰性違約金的方式來規(guī)避前述風(fēng)險(xiǎn)。懲罰性違約金不同于補(bǔ)償性違約金，其通常會高出實(shí)際損失的數(shù)倍，經(jīng)紀(jì)公司以此方式來杜絕旗下藝人有違約行為發(fā)生。但該種違約金的設(shè)定更多的價值在于“嚇阻”，心理威懾力遠(yuǎn)大于法律制約力。事實(shí)上，盡管當(dāng)事人有約定違約金的自由，但違約金標(biāo)準(zhǔn)并不能毫無限制的設(shè)定，仍應(yīng)受合同法的規(guī)制。否則，超出法律支持的限度，懲罰性違約金的約定將失去其意義，也無法實(shí)現(xiàn)經(jīng)紀(jì)公司約束藝人行為的目的。

2016年6月30日，經(jīng)紀(jì)公司作為甲方，藝人作為乙方簽訂《XXX女神簽約合同》，約定：甲方作為乙方的簽約經(jīng)紀(jì)公司，在合同期間由甲方全權(quán)代理乙方涉及到出版、演出、廣播、電視、電影、互聯(lián)網(wǎng)、廣告、代言、錄音、錄像等與演藝有關(guān)的商業(yè)或非商業(yè)活動，以及與乙方公眾形象有關(guān)的、涉及乙方的個人形象、肖像權(quán)、著作權(quán)、演唱權(quán)的一切事務(wù)；該項(xiàng)授權(quán)是獨(dú)家的，具有排他性；乙方為甲方簽約藝人，凡涉及以上提及的任何商業(yè)或非商業(yè)活動，都需告知公司并征得公司同意。關(guān)于違約金責(zé)任，雙方約定：合同期內(nèi)，甲乙雙方中任何一方如不能誠實(shí)履行合同及違反合同條款時，視違約情節(jié)，按照下列條款單獨(dú)或并處：終止合同，違約方應(yīng)賠償守約方簽約以來歷年甲方對乙方的包裝、培養(yǎng)投入（包括但不限于為乙方拍攝視頻、直播、照片、形象策劃、媒體推廣、經(jīng)紀(jì)人服務(wù)、團(tuán)隊(duì)服務(wù)等的支出）及累計(jì)收入總額的2000%計(jì)算。此外，雙方還簽訂有《YOH’OOD網(wǎng)紅直播項(xiàng)目服務(wù)協(xié)議》、《網(wǎng)紅服務(wù)合作協(xié)議》。

從合同內(nèi)容看，該合同具有演藝經(jīng)紀(jì)的性質(zhì)。值得重點(diǎn)討論是合同的違約金條款。有學(xué)者將違約金分為懲罰性違約金和賠償性違約金。認(rèn)為前者是依當(dāng)事人的約定或依法律法規(guī)的規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁。其典型特征是債務(wù)人違約時，債權(quán)人除可以請求違約金外，還可以請求履行債務(wù)；而后者是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償額。二者最主要的區(qū)別在于：在懲罰性違約金場合，由于其目的在于給債務(wù)人心理上制造壓力，促使之積極履行債務(wù)，同時，在債務(wù)不履行場合，表現(xiàn)為對過錯的懲罰，因而應(yīng)當(dāng)要求以債務(wù)人的過錯作為其承擔(dān)懲罰性違約金的要價；而賠償性違約金作為損害賠償額的預(yù)定，強(qiáng)調(diào)的是對因違約造成的損害的補(bǔ)償，不要求以過錯為成立要件（參見韓世遠(yuǎn)著：《合同法總論(第四版》，法律出版社，826頁）。

本文認(rèn)為，經(jīng)紀(jì)公司與藝人約定的違約金責(zé)任也應(yīng)屬懲罰性違約金。懲罰性違約金約定目的在于懲罰而非補(bǔ)償，更多的不是對實(shí)際損失的關(guān)注而是對違約方過錯的懲戒。前述違約金以經(jīng)紀(jì)公司損失的20倍作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其實(shí)際損失，訂立目的明顯系懲罰。而定義為懲罰性違約金的意義在于，當(dāng)違約方違約且提出違約金過高抗辯并請求調(diào)整違約金時，應(yīng)重點(diǎn)評估其過錯程度。易言之，違約方的過錯程度是違約金調(diào)整的重要考量因素。