一位八旬老嫗因上訪獲刑兩年半，申請保外就醫(yī)被拒，讓尋釁滋事這個罪名再次進入公眾視野。

保外就醫(yī)的一個重要條件是“生活不能自理”，據(jù)河北省監(jiān)獄管理局發(fā)布的通告：該犯的實際狀況不符合此條件，不能保外就醫(yī)。

對于監(jiān)獄的聲明，筆者不敢妄作評論。但對于老嫗所犯的尋釁滋事罪，卻值得商討。

根據(jù)河北省承德市（2016）冀 08 刑終 348 號刑事裁定書：2014 年至 2016 年 7 月，為了制造影響， 被告人關(guān)桂香帶領(lǐng)被告人李某某（系關(guān)桂香母親）多次到權(quán)力中樞周邊拋撒傳單，反映其家山林土地被占及其女兒關(guān)某某被判刑（亦因?qū)め呑淌伦锉慌腥辏┫翟┩鞯葻o理訴求。李某某因拋撒大量上訪材料，擾亂公共秩序。

尋釁滋事罪是我國刑法第293條規(guī)定的一種犯罪。法條規(guī)定如下：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的?！?/p>

李某構(gòu)成尋釁滋事罪的依據(jù)是，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。

尋釁滋事與“口袋罪”

尋釁滋事罪存在的最大問題是它的模糊性。這個罪名是從1979年刑法的大“口袋”流氓罪而來（聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的行為，其刑罰最高為死刑）。之所以稱流氓罪為“口袋罪”，是因為這個罪的內(nèi)涵太雜太模糊，幾乎可以涵蓋社會生活中的一切不軌。司法實踐中流傳著“流氓罪是個筐，什么都可往里裝”的說法。

1997年刑法確定了罪刑法定原則。為體現(xiàn)罪刑法定所倡導(dǎo)的明確性，流氓罪被分解為多個具體罪名，如聚眾斗毆罪、聚眾淫亂罪、強制猥褻、侮辱罪、尋釁滋事罪等等。但非常遺憾的是，尋釁滋事罪又成了一個新的“口袋罪”。這個罪的內(nèi)容非常寬泛，且大量使用了諸如“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”、“嚴重混亂”等模糊性詞語，而很難確定此罪所針對的具體行為。

揣摩此罪的立法意圖，或許是為了彌補其他罪名的打擊不足，作為一個堵截式的罪名兜底適用，與流氓罪的立法用意如出一轍。這不由讓人想起了孟德斯鳩的那句論斷：“當法律已經(jīng)把事物的觀念很明確地加以定位之后，就不應(yīng)該再回到那些含糊不清的表達方式上來。路易十四的刑事法令就是如此，在精確地列舉了國王的案件之后又加上了這樣一句話：‘以及那些始終都由國王的法官審理的案件?！藗儎倓傋叱鰧M的境域，但又被馬上推了回去?！?/p>

在理論界，一直有廢除尋釁滋事罪的聲音，有相當多的學(xué)者認為該罪違反了罪刑法定原則，應(yīng)予廢止。但是也有學(xué)者為之辯護，認為該罪可以實現(xiàn)處罰的兜底性，彌補其他罪名的打擊不足。

比如，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”是對故意傷害罪的補充。故意傷害罪的入罪門檻要達到輕傷程度，毆打他人造成輕微傷的，本來可依《治安管理處罰法》進行行政處罰，但如果司法機關(guān)覺得這樣做太便宜被告，就可考慮定為尋釁滋事罪。

又如李某某所涉的“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，顯然是對聚眾擾亂公共場所秩序罪的兜底。聚眾擾亂公共場所秩序罪不僅要“聚眾聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”，同時還要“抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴重的”。李某某在權(quán)力中樞散發(fā)傳單很難解釋為“抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)”，如果硬要給她攤上個罪名的話，那就只有尋釁滋事了。

我一直主張廢除尋釁滋事罪，不僅因為它在理論上有違罪刑法定的原則，更因為在實踐中，其模糊性往往成為打擊弱勢群體的殺威棒，不斷銷蝕著法律的根基。

遺憾的是，在有關(guān)尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論大獲全勝。

2011年2月25日通過的刑法修正案（八）不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。

關(guān)于李某某尋釁滋事的認定

或許是考慮到這項罪名的標準過于模糊，所以曾有一種觀點認為，成立此罪必須要看行為人在主觀上是否存在無事生非的流氓動機，也即“精神空虛、內(nèi)心無聊、逞強爭霸、好惡斗勇”等等。如最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現(xiàn)為強拿硬要公私財物的特征。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的?！?/p>

2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下簡稱《尋滋解釋》）部分修改了傳統(tǒng)的無事生非動機論。該解釋雖然也指出，行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為“尋釁滋事”，但是同時又給出了許多例外——其中一個重要的例外，就是“破壞社會秩序的除外。”上訪當然是事出有因，而非無事生非，但鑒于其可能“破壞社會秩序”，所以自然也可以此罪打擊。

根據(jù)刑法的規(guī)定，如果要成立“在公共場所起哄鬧事”型的尋釁滋事罪，司法機關(guān)必須證明這種行為造成公共場所秩序嚴重混亂?！秾ぷ探忉尅穼Υ说恼f明是：在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。

根據(jù)這個解釋，不能僅僅因為地點本身的特殊就得出“造成公共場所秩序嚴重混亂”，而是要考慮諸多因素進行綜合判斷。因此，法院僅僅因為李某某多次到權(quán)力中樞周邊拋撒傳單的行為本身就作出如此認定，理由太過單薄。

法院認定李某某構(gòu)成犯罪的重要證據(jù)是公安機關(guān)的相關(guān)處罰：李某某曾因在重要地區(qū)散發(fā)傳單被當?shù)毓矙C關(guān)行政處罰三次，訓(xùn)誡四十二次。

《治安管理處罰法》第二十六條規(guī)定：下列行為可以進行行政處罰，其一是“其他尋釁滋事行為”。這比刑法更加模糊。但是，值得注意的是，《治安管理處罰法》的對尋釁滋事的處罰并不要求“造成公共場所秩序嚴重混亂”。那又如何能夠僅僅根據(jù)行政處罰的結(jié)論，就徑自得出李某某的拋灑傳單的行為造成了公共場所秩序嚴重混亂的后果呢？這份裁定書對此問題幾乎沒有任何說明。

尋釁滋事罪的法條規(guī)定本身就比較模糊，立法者的結(jié)果入罪模式原本是為了讓這個模糊性的罪名具有一定的明確性，而如果這種相對明確性都被忽視，那這個罪名幾乎就成為“欲加之罪何患無辭”的代名詞了。

違憲的“游蕩法案”

這讓我想起美國的游蕩法案。上個世紀70年代初，美國佛羅里達州杰克森維爾市有一條禁止游蕩法規(guī)，限制在該市活動的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無合法目的或目標四處游蕩之人、慣常游手好閑之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人……。“游蕩者”的定義寬泛，幾乎無所不包。一日，警方根據(jù)這條法規(guī)，將同車在該市活動的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到美國聯(lián)邦最高法院。最高法院以游蕩法規(guī)違憲為名撤銷下級法院的判決。

美國聯(lián)邦最高法院撤銷判決的理由，是美國憲法中的正當程序條款。正當程序條款規(guī)定，政府剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)，必須依照法定正當程序。在有關(guān)正當程序條款的判例上，有一個“因意旨含混故屬無效”的原則，該原則認為政府如果要限制公民的私人行為，所憑借的法律依據(jù)必須是意旨明白、清晰無誤的規(guī)則，否則政府等于可以毫無顧及地仰仗不受拘束的裁量權(quán)去為所欲為。帕帕克里斯多案的判決，正是以“意旨含混故屬無效”為原則，宣布杰市禁止游蕩法違憲。

法官認為，一般人無從得知杰市有這樣一種法規(guī)，而且即使知道也無法從定義過廣的條款中清楚地辨明法規(guī)的意旨。再進一步說，這種游蕩行為按現(xiàn)代標準根本當屬無罪。在這份由道格拉斯大法官主筆的判詞里，他以特有的個人風格寫下如此罕見的句子：四處游蕩是詩人惠特曼（美國著名詩人，著有《草葉集》）所謳歌的行為，……素來是怡情的人生小品，如何能以此入人于罪？判決書中指出，游蕩法的規(guī)定不能明確而公允地讓人知道哪種行為屬于違法，它使得警方和檢察機關(guān)可以借此而任意對不受歡迎的人進行逮捕，違反了法治所保障的平等正義精神，應(yīng)屬違憲。（周天瑋：《法治理想國》，商務(wù)印書館1999年版，第122-123頁。）

意旨含混故屬無效。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生，犯罪和刑罰的規(guī)定不僅要事先公開，而且還應(yīng)盡可能地明確。一種含糊的規(guī)定，就像黑暗的燈塔，讓人無法找到前行的方向，也給與了司法機關(guān)太多的權(quán)力，很容易導(dǎo)致司法擅斷，顛倒黑白。

法律規(guī)則的過度模糊會引發(fā)可怕的后果。首先，它剝奪了民眾的合理預(yù)期，民眾不知行為合法非法的邊界，以致惶惶不可終日。合理預(yù)期是動物的基本天性?？茖W(xué)家做過一個試驗，鐵籠中養(yǎng)著一只白鼠，左右各開一小門，左邊放著一根通電的棍棒，右邊放著一塊蛋糕，科學(xué)家用木棍驅(qū)趕老鼠，經(jīng)過幾次訓(xùn)練，白鼠習慣了右跑，一看到木棍，就會主動往右跑。此時，試驗者把食物和棍子對調(diào)，白鼠往右跑時，等待它的變成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又學(xué)會向左跑，試驗者再次對調(diào)食物與棍子。幾次對調(diào)，試驗者發(fā)現(xiàn)，不論用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已經(jīng)瘋了。老鼠之所以發(fā)瘋，是因為失去了對未來的合理預(yù)期，它不知道世界為什么突然變了。對未來的合理預(yù)期，是所有生物存活的基本條件。作為萬物之靈的人類更是需要合理預(yù)期，法律必須保障人們的這種需要，讓人免于恐懼。

其次，模糊性的法律很難避免司法官員根據(jù)自身偏好進行選擇性執(zhí)法，任意出入人罪。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機關(guān)以絕對的權(quán)力去任意解釋“尋釁滋事”。絕對權(quán)力往往導(dǎo)致絕對腐敗。

從政策角度來看，“口袋罪”的價值取向是為了社會穩(wěn)定，“刑不可知，則威不可測”。但是，模糊的法律會讓人無所適從，徹底犧牲了公民個人的尊嚴、權(quán)利與自由，讓社會更加動蕩不安。

歷史的教訓(xùn)告訴我們，只有明確的法律才能保障公民的合理預(yù)期，而這是自由的關(guān)鍵，“所謂絕對的奴役，就是一個人根本無從確定所要做的事情；在這種情況中，今晚絕不知道明天早上要做何事，亦即一個人須受制于一切對他下達的命令?！?（哈耶克語）當法律模棱兩可，人們無法預(yù)知行為后果，司法者適用法律，任憑主觀好惡隨意解釋，那任何人甚至包括司法者自己的自由也都岌岌可危了。

尋釁滋事罪應(yīng)盡快廢除。

一個家庭，母女三人相繼上訪維權(quán)，最后皆因?qū)め呑淌氯氇z。這種處置真的能體現(xiàn)法律的尊嚴嗎？

惟愿公平如大水滾滾，使公義如江河滔滔。

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法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。