【原創(chuàng)】文|汐溟 侯建勛

序言：近日，在實務中出現(xiàn)了對直播平臺吸納違約跳槽主播行為不屬于不正當競爭的司法判決，這是否意味著司法審判對主播跳槽現(xiàn)象背后所隱含的直播平臺商業(yè)競爭行為的定性？

在這個全民直播的時代，直播平臺林林總總，各大平臺內的主播也是形形色色。而主播與平臺之間的關系往往比較微妙，主播與平臺簽約后跳槽的新聞也屢見不鮮。甚至很多主播為了自身更好的發(fā)展前景，不惜在合約期內冒著承擔高額違約金的風險解約。而承擔違約金是基于合同約定所擔負的一種法律責任，今天要討論的問題是當主播在前平臺積累了一定的人氣和資源后，被別的平臺“挖墻角”，是否屬于不正當競爭行為？

通常而言，主播在與平臺進行簽約時，雙方一般會就各自的權利義務訂立書面合同予以明確，并就相應的違約責任做出約定。此時，當主播違反合同約定，在合同履行期間跳槽至新的直播平臺的行為屬于違約，主播應當承擔相應的違約責任，這一點是毋庸置疑的。

而反不正當競爭法所要維護的是社會主義市場經濟的健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。

那么同樣是跳槽，為什么主播跳槽的行為就被認為有不正當競爭的可能呢？

這主要源于很多主播在與平臺簽約之前，還并不具有知名度，不為公眾所熟知，而平臺在對主播的包裝、培訓上有可能花費了大量的時間、人力、物力、財力，當主播在平臺的包裝和推介下，逐漸獲得了一定流量，成為了小有名氣的網紅或頭部主播之后，突然在合約期內離開原平臺，去與原平臺有競爭關系的平臺做主播，確實會在情理上讓人難以接受，且事實上這也違背了誠實信用原則。同時，觀看直播的粉絲網友，對于主播本人的黏性是比較強的，直播間的眾多粉絲之所以會長期觀看該主播的直播，主要是出于對主播的直播風格和直播內容的喜愛。因此，當主播跳槽離開原平臺時，勢必會造成原平臺用戶和流量的減損，在這個流量為王的時代，對于靠流量生存的互聯(lián)網企業(yè)而言，失去流量實際就意味著喪失真金白銀。從這個角度而言，主播似乎已經成為了直播平臺包裝和經營的“產品”，當某個“產品”在經過用心的經營和長期的用戶口碑積累以后，以一個較為成熟的狀態(tài)呈現(xiàn)在大眾視野之下時，“產品”本身已經具備了極高的商業(yè)價值。故此，當競爭對手把前平臺培養(yǎng)成熟的的主播“挖走”，確實會有違背誠信和公平競爭之嫌。

但主播畢竟是人，不是產品。作為一個具有完全民事行為能力的主體，主播有選擇合作平臺的權利，亦即合同法中的契約自由，當主播認為在當前平臺不能獲得與其自身創(chuàng)造價值相應的收益之時，當然可以“用腳做出選擇”。只是契約自由也不是無限制的自由，應當受到誠信原則的合理制約，不能憑主播的個人想法任意為之。當主播在簽約后，違反合同約定，擅自做出跳槽的行為，當然應當承擔相應的違約責任，但這還是基于合同法的規(guī)制范疇。

就此而言，本文認為，對于主播的跳槽行為，不應輕易認定構成不正當競爭，因為主播并不會與平臺構成競爭關系，與平臺產生競爭的始終是平臺。即使主播使用在原平臺直播時的藝名或包裝，也可通過合同的約定對此予以限制，而不必通過反法的介入以增加主播跳槽的成本。對于主播而言，若主播跳槽便不可使用之前的名稱和包裝，那么每當主播選擇新的平臺之時，都將面臨“從零開始”的尷尬處境。對于消費者而言，他們最關心的是主播的直播內容以及主播跳槽給粉絲帶來的影響，而非商業(yè)主體之間的競爭，由于各大主流直播平臺對于觀看直播并未加設門檻，故消費者并不會因為主播跳槽行為本身而產生額外的經濟負擔。對于直播市場而言，粉絲流量是最大的價值所在，主播的跳槽勢必會造成原平臺的流量損失，但對于違反誠信原則的跳槽行為，會有相應的違約責任予以“懲戒”。若此時再以不正當競爭對此類行為予以規(guī)制，將有可能對同一行為在不同規(guī)范之下形成兩次負面評價，也勢必會不正當?shù)募又刂鞑サ呢摀＞痛硕?，筆者認為，對于主播跳槽行為本身，應當以合同法規(guī)制為原則，以其他權益輔助保護法的介入為例外。

至于其他平臺“挖墻角”的行為，則應當結合具體行為方式和造成的影響進行討論。隨著市場經濟的蓬勃發(fā)展，商業(yè)競爭日趨多樣化，伴隨著互聯(lián)網經濟的迅速崛起，反不正當競爭法也從權益輔助保護法向行為規(guī)制法逐漸過渡，以此加強對新興商業(yè)領域惡意競爭行為的合理規(guī)制。但以法律強制性規(guī)范來調節(jié)市場競爭也應有合理的限度，只有在相關法律規(guī)范不足以規(guī)制新時代商業(yè)模式下的競爭行為之時，才應當引入反不正當競爭法，對相應的不誠信、不公平競爭行為予以矯正。就此而言，適用不正當競爭來對主播跳槽行為進行評價時，應當從宏觀角度出發(fā)，綜合考量相關平臺的主觀惡意、競爭對手受到的損害程度、對市場經濟發(fā)展秩序的影響、不同行業(yè)商業(yè)道德規(guī)范對公平競爭的合理定義以及消費者的合法權益等，綜合權衡后，對相關平臺的行為是否屬于不正當競爭做出評斷。