最近河南又出了一起經(jīng)典案例。大學(xué)生翟某出于好奇，通過(guò)某社交軟件與一名性工作者相約，但在見(jiàn)面后，因?yàn)樵撆院驼掌罹噙^(guò)大而拒絕與其發(fā)生關(guān)系。兩個(gè)月后，他接到公安機(jī)關(guān)電話，告知其涉嫌嫖娼，并最終對(duì)其予以拘留5日的行政處罰。翟某不服，認(rèn)為自己已主動(dòng)拒絕和性工作者發(fā)生關(guān)系，根本未實(shí)施嫖娼行為，不應(yīng)予以處罰。但在申請(qǐng)復(fù)議后，該處罰決定仍舊被復(fù)議機(jī)關(guān)維持。公安機(jī)關(guān)給出的理由是，與翟某相約的性工作者王某此前因賣(mài)淫被抓，其供述曾與翟某在微信上談妥性交易的價(jià)錢(qián)為400元。

實(shí)踐中，此類(lèi)案件并不少見(jiàn)，也經(jīng)常引發(fā)爭(zhēng)議——嫖客和賣(mài)淫女只是商議好價(jià)格，但最終因各種原因并未實(shí)施性行為，還可以定賣(mài)淫嫖娼嗎？

一、約嫖未嫖可定嫖娼的法律依據(jù)

《治安管理處罰法》對(duì)賣(mài)淫嫖娼規(guī)定于第66條，“賣(mài)淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。

不同于某些國(guó)家將性交易合法化，賣(mài)淫嫖娼在我國(guó)自建國(guó)后就被列入違法行為予以禁止。不僅此前的《治安管理處罰條例》（1987年施行）和現(xiàn)在的《治安管理處罰法》（2005年施行）都明確規(guī)定要對(duì)賣(mài)淫嫖娼予以治安處罰，1991年全國(guó)人大常委會(huì)還專(zhuān)門(mén)通過(guò)《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》，規(guī)定“對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，可以由公安機(jī)關(guān)會(huì)同有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制集中進(jìn)行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動(dòng)，使之改掉惡習(xí)，期限為六個(gè)月至二年。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定；因賣(mài)淫、嫖娼被公安機(jī)關(guān)處理后又賣(mài)淫、嫖娼的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，并由公安機(jī)關(guān)處五千元以下罰款。對(duì)賣(mài)淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療”。但在2019年，因相關(guān)的收容教育法律規(guī)定和制度已被廢止，本條中的“收容教育和強(qiáng)制檢查與治療”也相繼被全國(guó)人大常委會(huì)廢止。

賣(mài)淫嫖娼被列入屬于違法行為，一方面因?yàn)榇祟?lèi)行為的確有傷風(fēng)化也有違公德，而我國(guó)刑法和《治安管理處罰法》又都承擔(dān)著一定道德教化的功能；另一方面同樣基于公共衛(wèi)生和公眾健康的考慮，這也是全國(guó)人大常委會(huì)此前規(guī)定此類(lèi)違法行為人必須接受強(qiáng)制檢查和治療的原因。

賣(mài)淫嫖娼雖然可大致被界定為以金錢(qián)或財(cái)物交易為對(duì)價(jià)，一方向另一方提供性服務(wù)的行為，但具體邊界在行政執(zhí)法中卻又總存有模糊之處。為澄清其概念，2001年公安部作出的《關(guān)于同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（公復(fù)字【2001】4號(hào)）規(guī)定，賣(mài)淫嫖娼中“性行為”還包括口淫和手淫，而且同樣會(huì)發(fā)生于同性之間，即只要是以金錢(qián)或財(cái)物給付為代價(jià)，由交易一方向另一方提供性服務(wù)，無(wú)論具體行為采取何種方式，都不影響對(duì)賣(mài)淫嫖娼的認(rèn)定。這一批復(fù)可說(shuō)將賣(mài)淫嫖娼中的性行為由傳統(tǒng)認(rèn)知中的生殖器插入又?jǐn)U張到口淫、手淫和雞奸等。

2003年公安部針對(duì)山東省公安廳的請(qǐng)示又作出《關(guān)于以錢(qián)財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或者發(fā)生性行為尚未給付錢(qián)財(cái)如何定性問(wèn)題的批復(fù)》。該《批復(fù)》尤其指明，“賣(mài)淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。行為主體之間主觀上已經(jīng)就賣(mài)淫嫖娼達(dá)成一致，已經(jīng)談好價(jià)格或者已經(jīng)給付金錢(qián)、財(cái)物，并且已經(jīng)著手實(shí)施，但由于其本人主觀意志以外的原因，尚未發(fā)生性關(guān)系的；或者已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系的，但尚未給付金錢(qián)、財(cái)物的，都可以按賣(mài)淫嫖娼行為依法處理”。由此來(lái)看，只要是已經(jīng)談攏價(jià)格，即使未實(shí)施性行為，或者已經(jīng)實(shí)施了性行為，但尚未給付金錢(qián)、財(cái)物，都不會(huì)影響賣(mài)淫嫖娼的行為認(rèn)定。

也是在2003年的《批復(fù)》發(fā)布后，實(shí)踐中出現(xiàn)大量談攏價(jià)格后等待嫖娼或是中止嫖娼就被定性為嫖娼的案例，只要公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)交易雙方已議定好價(jià)格，無(wú)論是否已實(shí)施嫖娼行為，都會(huì)對(duì)行為人予以行政拘留的處罰。

2003年的《批復(fù)》之所以做上述規(guī)定，其背后原因又在于：治安管理處罰在我國(guó)大體相當(dāng)于輕罪，因此在責(zé)任認(rèn)定上基本和刑法遵循同樣的原理。

刑法認(rèn)為，故意犯罪是一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，由相互連接的預(yù)備階段與實(shí)行階段組成。雖然從嚴(yán)格意義而言，只有犯罪既遂才符合犯罪構(gòu)成，但犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂又都屬于刑法中“修正的犯罪構(gòu)成”，即屬于犯罪的特殊樣態(tài)。

其中，“犯罪預(yù)備”是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因未能著手實(shí)施犯罪的特殊形態(tài)；“犯罪中止”是指無(wú)論在犯罪預(yù)備階段還是在犯罪實(shí)行階段，行為人自動(dòng)放棄犯罪行為，或者自動(dòng)不著手實(shí)行犯罪的；“犯罪未遂”是已經(jīng)實(shí)施犯罪，由于行為人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

由此類(lèi)比，談攏價(jià)錢(qián)而等待嫖娼大體相當(dāng)于典型的犯罪預(yù)備；約嫖后又因各種事由主動(dòng)放棄嫖娼屬于犯罪中止；而在等待嫖娼過(guò)程中就因被公安機(jī)關(guān)抓獲屬于犯罪未遂。

我國(guó)刑法總則規(guī)定，對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪中止和未遂原則上都要懲罰，由此來(lái)看，2003年的《批復(fù)》規(guī)定無(wú)論是已談好價(jià)格但未發(fā)生性關(guān)系，還是發(fā)生性關(guān)系尚未給付金錢(qián)，都要按賣(mài)淫嫖娼處理，顯然也是參考了刑法的規(guī)定。

二、擴(kuò)大定性與懲罰的問(wèn)題

值得注意的是，這一規(guī)定擴(kuò)大了賣(mài)淫嫖娼的打擊范圍，卻也因此引發(fā)諸多執(zhí)法問(wèn)題。典型的就如，《行政處罰法》第40條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清、證據(jù)不足的，不得給予行政處罰”。但因有《批復(fù)》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)只要從賣(mài)淫女處確認(rèn)，雙方已就嫖娼談攏價(jià)格就可以不用再收集其他證據(jù)而直接處罰行為人；更有甚者，只要行為人有過(guò)詢價(jià)行為，甚至有證據(jù)證明其出入過(guò)嫖娼地點(diǎn)，也會(huì)被認(rèn)定為存在嫖娼行為。

在2019年湖北省高級(jí)人民法院作出的一份再審裁定（【2020】鄂行申546號(hào)）中，相對(duì)人就提出，被告行政機(jī)關(guān)認(rèn)為其構(gòu)成嫖娼行為僅有證明其出入過(guò)休閑店的視頻監(jiān)控，以及賣(mài)淫女的詢問(wèn)筆錄，并未有任何直接證據(jù)證明其的確實(shí)施過(guò)嫖娼行為，即使是公安機(jī)關(guān)用作直接證據(jù)的避孕套也非現(xiàn)場(chǎng)提取，更未進(jìn)行過(guò)相應(yīng)的DNA鑒定。但法院最終仍根據(jù)《批復(fù)》認(rèn)為，無(wú)論是否已發(fā)生性行為，只要雙方已就賣(mài)淫嫖娼達(dá)成合意，就可認(rèn)為該處罰具有事實(shí)依據(jù)，證據(jù)確鑿充分。至于相對(duì)人提出的，執(zhí)勤人員屬于輔警，并不具有執(zhí)法資格等執(zhí)法程序問(wèn)題，只屬于程序輕微違法并不影響實(shí)體決定，而是否要對(duì)避孕套進(jìn)行DNA鑒定也屬于公安機(jī)關(guān)的裁量范疇，因此，法院最終仍舊支持了原處罰決定。

從這個(gè)案件中已在某種程度上代表了《批復(fù)》的廣泛適用所帶來(lái)的執(zhí)法問(wèn)題：即其大幅縮減了公安機(jī)關(guān)在認(rèn)定賣(mài)淫嫖娼時(shí)的取證范圍和取證義務(wù)，也因此很容易就引發(fā)這一處罰的濫用。而打擊范圍的擴(kuò)張帶來(lái)的另一顯著問(wèn)題就是選擇性執(zhí)法——要確保所有達(dá)成嫖娼合意的行為都要受到法律懲戒，必然需要龐大的執(zhí)法資源，但執(zhí)法能力的有限使公安機(jī)關(guān)只能有選擇的進(jìn)行，權(quán)力尋租甚至釣魚(yú)執(zhí)法也相應(yīng)產(chǎn)生。而僅憑一項(xiàng)批復(fù)，就使公安機(jī)關(guān)無(wú)需再充分收集證據(jù)、核對(duì)案件事實(shí)就可對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰，甚至大幅擴(kuò)張了《治安管理處罰法》的處罰范圍，同樣也有了自我賦權(quán)之嫌。

三、約嫖未嫖定為嫖娼的規(guī)范沖突

上述《批復(fù)》是2003年由公安部作出。但值得注意的是，2007年公安部又發(fā)布《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行﹤治安管理處罰法﹥有關(guān)問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?，在其“二、關(guān)于未達(dá)目的違反治安管理行為的法律責(zé)任問(wèn)題》”中明確規(guī)定，“行為人為實(shí)施違反治安管理行為準(zhǔn)備工具、制造條件的，不予處罰。行為人自動(dòng)放棄實(shí)施違反治安管理行為或者自動(dòng)有效地防止違反治安管理行為結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有造成損害的，不予處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。行為人已經(jīng)著手實(shí)施違反治安管理行為，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰、減輕處罰或者不予處罰”。

由此來(lái)看，公安部2007年的解釋已明確在治安管理處罰中，如只是預(yù)備則不予處罰；如屬于中止，未造成損害的，不予處罰；如屬于未遂，則應(yīng)從輕、減輕或不予處罰。而且上述《解釋》既然適用于所有的治安處罰行為，當(dāng)然應(yīng)包括由《治安管理處罰法》所覆蓋的賣(mài)淫嫖娼行為。

在法律適用上，既然已有新法且新法規(guī)定已與舊法不同，就理應(yīng)適用新法。而且2003年的規(guī)定只是公安部就山東省公安廳請(qǐng)示所做的批復(fù)，其效力也無(wú)法與公安部的一般性行政解釋相提并論。據(jù)此，如果說(shuō)2003年至2007年間，約嫖未嫖還可直接認(rèn)定為嫖娼而處罰，在2007年之后依照新的《解釋》就不再具有合理性。依照2007年的《解釋》，如果已談攏價(jià)格，但自動(dòng)放棄嫖娼行為的，屬于中止，應(yīng)不予處罰；如果已談攏價(jià)格，但在發(fā)生性行為之前就被公安機(jī)關(guān)抓獲，屬于未遂，應(yīng)從輕、減輕或者不予處罰；如果只是詢價(jià)則充其量只能構(gòu)成預(yù)備行為，同樣應(yīng)不予處罰。

此外，即使是刑法原則上懲罰犯罪預(yù)備、犯罪中止和犯罪未遂，也是有刑法總則的明確規(guī)定授權(quán)，而且實(shí)踐中，刑法也只是將預(yù)備、中止和未遂作為懲罰的例外。對(duì)于犯罪預(yù)備而言，只有實(shí)質(zhì)上值得懲罰的預(yù)備行為才能作為犯罪懲罰，而是否具有可懲罰性又取決于，該預(yù)備行為的發(fā)展必然或極有可能導(dǎo)致重大法益的侵害，而且行為人的犯罪故意已經(jīng)非常確定。因?yàn)槿绻罅繎土P犯罪預(yù)備，就必然導(dǎo)致原本不是犯罪預(yù)備的日常行為也受到懷疑，一些類(lèi)似于工具準(zhǔn)備的日常行為也會(huì)受到制裁。而且在預(yù)備階段，行為人可能隨時(shí)放棄犯罪決意，過(guò)于廣泛地處罰預(yù)備行為，既違背責(zé)任主義也會(huì)反過(guò)來(lái)促使行為人真的著手實(shí)施犯罪。

至于詢價(jià)行為，放在刑法學(xué)理中有時(shí)甚至連犯罪預(yù)備都無(wú)法構(gòu)成，可能僅屬于某種犯意表示，即以口頭或書(shū)面方式將犯罪意圖表現(xiàn)于外部。犯意表示只是犯意的單純流露，并不能為犯罪制造條件，因此也完全不成立犯罪。對(duì)于犯罪中止和犯罪未遂，基于與犯罪預(yù)備一樣的理由，刑法同樣要求要謹(jǐn)慎地限制其懲罰范圍，而不是借由懲罰犯罪中止和犯罪未遂，而將懲罰圈無(wú)限擴(kuò)張，寬刑省獄而非一味重罰永遠(yuǎn)都是刑法應(yīng)堅(jiān)守的立場(chǎng)。這一點(diǎn)對(duì)于與刑法相似的治安管理處罰應(yīng)同樣適用。

我們都知道，嫖娼盡管不會(huì)留下犯罪記錄，卻會(huì)被行政拘留且由公安機(jī)關(guān)留存記錄，也因此會(huì)載入個(gè)人檔案，并持續(xù)影響之后的入學(xué)、參軍、就業(yè)甚至是職務(wù)晉升等。如大學(xué)生翟某所反映的，其所在的學(xué)校因其有嫖娼記錄而對(duì)其予以處分，更嚴(yán)重的如此前爆出的某著名大學(xué)依其校規(guī)，會(huì)將有嫖娼和拘留記錄的學(xué)生予以開(kāi)除。除違法和犯罪標(biāo)簽給個(gè)人生活帶來(lái)的重大影響外，賣(mài)淫嫖娼相比其他行為更帶有強(qiáng)烈的道德譴責(zé)和否定意味，也更容易引發(fā)對(duì)個(gè)人的污名化效果。因此，慎重地將懲罰范圍限定在合理限度內(nèi)，而非一味擴(kuò)張或許才應(yīng)是解讀和適用法律時(shí)的正確選擇。

-----

趙宏，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。