【原創(chuàng)】文/汐溟

造型指導(dǎo)服務(wù)合同中約定，若因服務(wù)提供方的違約行為導(dǎo)致合同解除的，服務(wù)提供方應(yīng)退還已經(jīng)收取的全部服務(wù)費(fèi)。履行中委托方支付了90%的服務(wù)費(fèi)，服務(wù)提供方存在違約行為。委托方行使法定解除權(quán)，同時(shí)依據(jù)合同約定，要求服務(wù)提供方足額退還已經(jīng)收取的服務(wù)費(fèi)。但是，服務(wù)提供方雖有違約行為，但也提供過造型指導(dǎo)服務(wù)，履行了大部分合同義務(wù)。這種情形下，造型服務(wù)提供方如何退還委托方服務(wù)費(fèi)？是全部退還還是扣除已提供服務(wù)等價(jià)的服務(wù)費(fèi)后退還剩余部分？

根據(jù)《合同法》九十七條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。對(duì)于已經(jīng)履行過的合同，解除后法律后果的選擇與處理應(yīng)受履行情況和合同性質(zhì)的限定。造型指導(dǎo)服務(wù)合同是持續(xù)性合同，在合同約定的期限內(nèi)，服務(wù)提供方持續(xù)為委托方提供服務(wù)。就履行情況而言，委托方支付了服務(wù)費(fèi)的90%，服務(wù)提供方的服務(wù)量雖然不易計(jì)算，但既然是持續(xù)性的合同，且存在服務(wù)期限的約定，以完成期限計(jì)算履行程度較為合理，假定服務(wù)提供方已經(jīng)完成服務(wù)期限的90%。造型指導(dǎo)具有服務(wù)合同的性質(zhì)。服務(wù)提供方利用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)及技能為委托方提供造型指導(dǎo)，委托方接受其指導(dǎo)，即受領(lǐng)并保有其利益。對(duì)服務(wù)提供方而言，提供的服務(wù)一經(jīng)完成即無法收回，因而無恢復(fù)原狀的可能。如果依據(jù)我國(guó)法律對(duì)解除效力的規(guī)定，委托方支付的服務(wù)費(fèi)與造型服務(wù)提供方提供的服務(wù)量相當(dāng)，盡管服務(wù)費(fèi)屬于貨幣，可以退還，但服務(wù)完成后無法恢復(fù)，因此，委托方解除合同后，可以要求服務(wù)提供方賠償損失，但不應(yīng)要求退還已收取的服務(wù)費(fèi)。

服務(wù)提供方為委托方提供了服務(wù)，且與其支付的服務(wù)費(fèi)相當(dāng)，委托方也獲取了合同利益。如在解除時(shí)要求服務(wù)提供方退還已收取的全部服務(wù)費(fèi)，對(duì)服務(wù)提供方明顯不公。對(duì)于退還服務(wù)費(fèi)的權(quán)利主張，委托方依據(jù)是若因服務(wù)提供方的違約行為導(dǎo)致合同解除的，服務(wù)提供方應(yīng)退還已經(jīng)收取的全部服務(wù)費(fèi)的約定。該約定明顯與前述法律規(guī)定不一，即其免除了合同履行情況及合同性質(zhì)的束縛。該約定是否有效？是否應(yīng)該能得到支持？

對(duì)于合同解除后法律效力的約定，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，只要是真實(shí)的意思表示，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即為有效。法律應(yīng)予尊重，當(dāng)事人亦當(dāng)遵守。

我國(guó)《合同法》第九十七條關(guān)于解除法律效力的規(guī)定，并未明確解除的緣由，即未限定為法定解除或約定解除。按一般的理解，應(yīng)該包括法定解除和約定解除，更準(zhǔn)確地說，應(yīng)該是排除當(dāng)事人對(duì)解除效力存在約定之外的一切解除場(chǎng)合。亦即，如果當(dāng)事人對(duì)解除效力有約定，應(yīng)以約定為先；如無約定，則應(yīng)適用法定。本文所討論的問題中，根據(jù)實(shí)際情況，約定如被執(zhí)行則有違公平；如被否定，則當(dāng)事人的意思自由將被剝奪。自由優(yōu)先于公平，約定應(yīng)被遵守。服務(wù)提供方在合同解除后應(yīng)根據(jù)合同約定，向委托方退還已收取的全部服務(wù)費(fèi)。

直觀地看，該種處理方式不盡合理。但該約定自帶懲罰基因，設(shè)定的目的意在約束服務(wù)提供方嚴(yán)格履約，而該條生效與否，完全取決于服務(wù)提供方自己。如服務(wù)提供方自覺遵守合同，無違約行為，則該條無適用的可能。該條的設(shè)定出于服務(wù)提供方自愿，而其效力的啟動(dòng)又是服務(wù)提供方自己的過錯(cuò)。在這個(gè)角度看，此種處理方式不夠公平嗎？           

支持本文結(jié)論判決為成都市錦江區(qū)人民法院(2018)川0104民初7748號(hào)民事判決書