北京晚報9月4日消息，上周，江蘇昆山成為了輿論的焦點。電動車主于某在被劉某持刀威脅時，利用對方失手將刀掉落的機會，奪刀反擊，致劉某死亡。記錄下這段沖突的監(jiān)控視頻被傳播至網絡后，引發(fā)了公眾對于正當防衛(wèi)的大討論。最終，警方經偵查認定于某的行為系針對劉某行兇行為的正當防衛(wèi)，依法撤銷案件。

于某獲釋的消息刷爆了朋友圈，但在司法實踐中，司法機關對正當防衛(wèi)的認定標準把握仍相對嚴格。記者通過檢索公開的裁判文書發(fā)現，在被告人主張其行為屬于正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當的100起案件中，北京法院最終對防衛(wèi)行為予以認定的案件僅占7%。法律界人士認為，不能強求當事人在實施防衛(wèi)時能作出完全理性的判斷，司法機關需要綜合現場情況作出最終認定。

背景：昆山反殺案引發(fā)大討論

江蘇昆山“反殺案”，讓正當防衛(wèi)這一法律概念在一夜之間成為了人人都在談論的“熱詞”。

9月1日，昆山警方發(fā)布了案情通報，經偵查認定死者劉某先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經嚴重危及于某的人身安全，其不法侵害應認定為行兇。且劉某的不法侵害是一個持續(xù)過程，于某的行為出于防衛(wèi)目的，符合正當防衛(wèi)的意圖。因此根據《刑法》第20條第3款，認定于某的行為出于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，公安機關依法撤銷案件。

昆山警方在通報中引用的法律依據，是刑法對正當防衛(wèi)中無限防衛(wèi)權的規(guī)定，即對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

這份通報甫一發(fā)布，就被等待結果多日的網民瘋狂轉發(fā)，并得到無數點贊。京都律師事務所夏俊律師認為，這份撤案決定不僅是對個案是非曲直的法律評價，也是對整個社會的規(guī)范指引，其能夠為我國司法界依法正確適用正當防衛(wèi)制度樹立標桿，具有重要的里程碑意義。

但也有法律界人士指出，這起案件的結果是多種因素促成，而在過去幾十年間，正當防衛(wèi)制度看起來更像是一個“休眠條款”。

“確實，司法機關在正當防衛(wèi)問題上的把握比較嚴格，一般不會輕易認定?！敝袊嗣翊髮W劉明祥教授表示，從1979年《刑法》頒布至今，這個問題其實一直在實踐中存在。

也正是因為司法實踐中的這種傾向，在1997年《刑法》的制定過程中，立法者將防衛(wèi)行為的限度進行了放寬，不僅將損害限度從“不應有的損害”擴大為“重大損害”，還針對嚴重暴力犯罪規(guī)定了無過當防衛(wèi)制度。

中國政法大學羅翔教授認為，正當防衛(wèi)的本質是“正對不正”，因此該制度對防衛(wèi)人不能太多苛求。《刑法》的這一修改是主張擴大防衛(wèi)人的防衛(wèi)權，避免防衛(wèi)人畏手畏腳，傷害民眾見義勇為的積極性。

數據：法院認定防衛(wèi)成立比例僅7%

但即使從立法上進行了這樣的價值倡導，現實仍然不令人滿意。記者在北京法院審判信息網的裁判文書庫中，隨機選取了北京法院2016年至2018年間審結的，涉及正當防衛(wèi)情節(jié)的100份生效刑事判決，這100起案件中，被告人及其辯護人在辯護意見中均主張其行為為正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當。

但其中，法院最終認定被告人為正當防衛(wèi)的案件僅有1起，防衛(wèi)過當案件6起。這7起案件中，有4起案件的公訴機關在起訴時，已經考慮到了被告人的防衛(wèi)過當行為，并提出了減輕處罰的公訴意見。

京都律師事務所聶素芳律師認為，雖然在辯護時，律師會盡量主張一切對被告人有利的情節(jié)，這可能會導致相關案件中正當防衛(wèi)被主張比例的升高，但在實際的案件審理中，裁判者對正當防衛(wèi)行為的理解仍然傾向于限縮其適用。

在人身傷害案件中，互毆是較為常見的情形。被告人通常的辯護理由是，是對方率先動手自己才反擊，應當構成正當防衛(wèi)。而在上述百起案件中，有29起案件被法院認定為互毆，均不成立正當防衛(wèi)。

“因為糾紛發(fā)生爭吵，一吵就動手，對方跟著還手，這種情況很常見?！眲⒚飨榻淌诒硎?，在互毆發(fā)生時，由于雙方均抱有傷害對方的意圖，因此不能因為一方在互毆中后動手，就認定其為正當防衛(wèi)。但如果一方放棄斗毆逃跑，或一方明顯處于弱勢，對方仍然窮追猛打，這時就有可能出現防衛(wèi)行為，需要裁判者根據現場的情況進行判斷。

【案例1】酒后滋事被反擊身亡 防衛(wèi)者無罪

2014年10月31日晚上，房某醉酒后對妻子胡某破口大罵，并到廚房拿起菜刀沖她揮砍。過程中，其姐夫楊某出聲相勸，沒想到房某竟兩腳將楊某的房門踹開，持刀砍向了躺在床上休息的楊某。

楊某逃到了客廳，并與房某撕打成一團，胡某急忙跑出去找人幫忙，而等她再回到家的時候，房某已經渾身是血地倒在地上，當場死亡。楊某稱，當時他下意識摸到了客廳的水果刀，于是持刀反擊。

經鑒定，房某符合被人用刺器刺擊軀干部，刺破腹主動脈，致失血性休克死亡。其心血中檢出乙醇，含量為每百毫升252.7毫克。

檢察機關認為，應當以故意傷害罪追究楊某的刑事責任，但其是為制止正在進行的不法侵害，持刀實施防衛(wèi)行為致人死亡，系防衛(wèi)過當，應當減輕處罰。

但楊某的辯護人指出，本案中被害人房某存在重大過錯，楊某的行為屬于正當防衛(wèi)，不應構成犯罪。

北京市三中院經審理認為，楊某持刀故意傷害他人身體，致一人死亡，檢察機關指控的事實清楚，證據確實充分。但鑒于楊某是為使本人及他人免受房某正在持續(xù)實施的、嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取的防衛(wèi)行為，根據《刑法》關于正當防衛(wèi)和無限防衛(wèi)權的規(guī)定，判決楊某不負刑事責任。

【案例2】多人圍毆后反抗 成立防衛(wèi)過當

2016年11月29日下午，董某和哥哥騎電動車路過朝陽區(qū)孫河鄉(xiāng)一處水果攤時，與攤主發(fā)生沖突。當晚，兄弟二人又和朋友一起找到郝某理論。

目擊者田某回憶，當時郝某被三個人按在地上拳打腳踢，三人打完離開后，郝某起身報警，三人便又返回用腳踢踹郝某，“反反復復打了三四次”。郝某終于爆發(fā)，抄起攤位上的水果刀扎向對方。

被扎傷的就是董某兄弟二人，經鑒定，董某兩兄弟所受傷情均為重傷二級，郝某受傷程度為輕傷二級。

董某兩兄弟因犯故意傷害罪，均被法院判處有期徒刑6個月，緩刑1年。郝某也因涉嫌犯故意傷害罪被起訴至法院，檢察機關認為，郝某的行為構成故意傷害罪，但系對不法侵害進行防衛(wèi)時超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。

朝陽法院經審理認為，本案兩被害人挑起爭端在先，還對郝某進行毆打，因郝某的傷情集中在頭面部且構成輕傷二級，可以認定董某兄弟對郝某實施了較為嚴重的不法侵害。

在這種情況下，郝某持刀將董某兄弟二人扎傷，該行為具有正當防衛(wèi)的性質，但對方在赤手空拳的情況下，郝某持刀將兩被害人均扎成重傷，此行為明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度，屬于防衛(wèi)過當。

因此，朝陽法院認為，檢察機關指控郝某犯故意傷害罪成立，鑒于郝某系防衛(wèi)過當，綜合其他情節(jié)，法院對其依法減輕處罰并適用緩刑，故判處郝某有期徒刑1年6個月，緩刑2年。

觀點：一定要別無選擇 增加了維權成本

在討論中，有人稱我國關于正當防衛(wèi)的規(guī)定實踐難度太高，甚至提出了“正當防衛(wèi)只能靠跑”的觀點。而劉明祥教授認為，從立法角度看，世界各國對正當防衛(wèi)的規(guī)定都相對偏于原則，不能因此認為我國刑法的規(guī)定存在缺陷。

夏俊律師也表示，當前法律對正當防衛(wèi)的規(guī)定本身是合理的，在立法上設立相應標準也十分必要。但由于立法機關沒有針對正當防衛(wèi)制定具體的實施細則，導致各地司法機關對相關案件的裁判標準并不統(tǒng)一。

而在案件審理中，法官可能會對被告提出理性質疑，例如為什么不立刻報警或其他的救助手段，為什么要用刀反擊沒有持兇器的加害者，等等。

“這可能是長期司法裁判中日積月累形成的誤區(qū)，一定要防衛(wèi)人別無選擇才能實施正當防衛(wèi)。”聶素芳說，用理性第三人的視角去看待防衛(wèi)人，要求他在被襲擊時作出所謂的“最佳選擇”，這對處在恐懼驚嚇中的防衛(wèi)人來說是不公平的。而采用高標準來認定正當防衛(wèi)，實際上是增加了被侵害人的維權成本，同時降低了侵權人的違法成本。

劉明祥教授表示，在一些國家的刑事法律中，考慮到了行為人在基于恐懼等原因，不能有效控制自己行為的情況下，即使造成了防衛(wèi)過當的結果，也可以不負刑事責任。

我國《刑法》雖然沒有類似的規(guī)定，但劉明祥教授認為，根據現有法律，在司法機關判斷行為人的防衛(wèi)是否明顯超過必要限度時，應當立足于事發(fā)現場的情況。在事后評價時，要從當事人的綜合情況來考慮，不能強求其在緊急情況下一定要作出理性的判斷。

在昆山警方的通報中，警方也特別強調，考量劉某的行為是否屬于行兇，“要根據現場具體情景及社會一般人的認知水平進行判斷”。

但值得注意的一點是，目前，立法機關對于正當防衛(wèi)的理解和適用并沒有詳細的規(guī)定。劉明祥教授建議，有關部門可以出臺相應的司法解釋或指導案例，幫助司法機關針對具體情形作出判斷。

（原題為《百件涉防衛(wèi)案件 七件獲認定 昆山反殺案引發(fā)“正當防衛(wèi)”大討論 建議出臺司法解釋予以明確》）