最近，羅翔老師出了新書《法律的悖論》，看目錄就很有意思，比如“因果關(guān)系：不可假設(shè)但又必須假設(shè)”、“禁毒：既是限制自由，又是保護(hù)自由”、“司法：要糾正錯(cuò)誤，又要容忍錯(cuò)誤”。這種“既要又要”甚至是“左右手互搏”的折中路徑，在法律中并不罕見。我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)輿論場(chǎng)有雙標(biāo)，但細(xì)研讀法律條文也不得不承認(rèn)，讓立法者保持首尾一貫的自洽也是困難的。

上周，我和學(xué)生在課堂上討論了一個(gè)強(qiáng)奸案，它凸顯了刑法在打擊強(qiáng)奸犯罪中的悖論和有限理性：是不是一個(gè)徹底“無(wú)能力”的無(wú)辜女性形象，才能讓法律的拯救顯得更具正當(dāng)性？與此同時(shí)，如何保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，如何在強(qiáng)奸案件中體現(xiàn)無(wú)罪推定？某些強(qiáng)奸案件的認(rèn)定是不是在保護(hù)女性的同時(shí)也在矮化女性和抹殺眾多女性的主體性呢？這些都值得深思。

一、熟人強(qiáng)奸中的迷思

第一個(gè)案件案情很簡(jiǎn)單，張三是一個(gè)60多歲的有錢人，在飯局上認(rèn)識(shí)一位30出頭的漂亮女生。二人頻頻舉杯雙雙醉酒，摟抱進(jìn)入酒店房間。次日受害女生報(bào)警，聲稱遭到醉酒后強(qiáng)奸。

傳統(tǒng)的暴力強(qiáng)奸，在大眾的想象中，應(yīng)該是一個(gè)陌生人把受害人拖到無(wú)人的角落，威脅要?dú)⒘怂⒋蛩浪蛘呓o她毀容，導(dǎo)致她不能反抗、無(wú)法反抗，然后發(fā)生性行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)基本都會(huì)承認(rèn)這就是強(qiáng)奸。但這個(gè)案件的強(qiáng)奸行為發(fā)生在熟人之間，雖然二人剛認(rèn)識(shí)，但屬于經(jīng)人介紹已成為朋友。這種強(qiáng)奸有個(gè)特點(diǎn)：幾乎沒有使用暴力或者沒有造成明顯的人身傷害。

此前人們對(duì)強(qiáng)奸受害人還有幾種刻板印象：其一，受害人也有錯(cuò)——誰(shuí)讓你穿成這樣？誰(shuí)讓你喝那么多酒？這種問責(zé)受害人的方式，加重了受害人的痛苦和自責(zé)。另一種常見的刻板印象是對(duì)強(qiáng)奸受害人的蕩婦羞辱，比如性生活隨便，作風(fēng)豪放，這種污名化進(jìn)一步導(dǎo)致強(qiáng)奸案件的黑數(shù)增高。不過(guò)，隨著女性法律意識(shí)和主體意識(shí)的增強(qiáng)以及女性社會(huì)地位的提高，這兩種刻板印象正在逐漸動(dòng)搖。

但還有一種刻板印象在刑事訴訟中普遍存在并未消除，那就是懷疑強(qiáng)奸受害人陳述的真實(shí)性。她們可能受到質(zhì)疑，被認(rèn)為撒謊、尋求特殊待遇或試圖破壞他人名譽(yù)。這種質(zhì)疑在熟人強(qiáng)奸中尤為常見。

一般來(lái)說(shuō)，公安機(jī)關(guān)在立案前的初查階段，會(huì)盡可能地去排除“事發(fā)后尋找托詞”、“出于報(bào)復(fù)心理”或者“謀求同情和關(guān)注”等幾種不實(shí)控告的情況。為什么初查要查這些呢？實(shí)踐中，警察肯定見過(guò)哭得一把鼻涕一把淚的人其實(shí)是報(bào)假案；又或者受害人這邊剛報(bào)了案，轉(zhuǎn)頭又跟“強(qiáng)奸犯”和解，然后一臉抱歉地來(lái)撤案說(shuō)自己當(dāng)時(shí)糊涂了。

但立案不是小事，刑事訴訟的戰(zhàn)車一旦啟動(dòng)就是危險(xiǎn)的，即便這個(gè)男人在受害人面前是強(qiáng)者，但在國(guó)家權(quán)力面前又是絕對(duì)的弱者。他的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)、工作、人身自由都將岌岌可危。由于大部分強(qiáng)奸報(bào)案中確實(shí)發(fā)生了性行為，女性是否性同意又難以在那個(gè)時(shí)點(diǎn)查明，一旦立案或者采取強(qiáng)制措施，到后期有其他相反證據(jù)或者受害人撤案，此時(shí)嫌疑人可能已經(jīng)被羈押了數(shù)周甚至數(shù)月?？紤]到在封閉環(huán)境下當(dāng)事人一對(duì)一的行為確認(rèn)起來(lái)確有難度，所以法律必須選擇傾向于保護(hù)誰(shuí)，在權(quán)力關(guān)系中孰強(qiáng)孰弱還并不好說(shuō)。

在中國(guó)語(yǔ)境下，保護(hù)未成年人權(quán)益和婦女權(quán)益是符合刑事政策導(dǎo)向的。但眾所周知，犯罪嫌疑人能擁有的權(quán)利保護(hù)相當(dāng)有限。“可別搞出冤假錯(cuò)案來(lái)……”相信這也是每一個(gè)參與辦案的人內(nèi)心的聲音，所以一概指責(zé)辦案人員站在男權(quán)的角度為男性辯護(hù)也是不公道的。

所以強(qiáng)奸罪，特別是在熟人強(qiáng)奸中的第一個(gè)悖論產(chǎn)生了：既要保護(hù)受害人，要及時(shí)立案，又要防止嫌疑人遭到不當(dāng)追究。

二、醉酒型強(qiáng)奸的悖論

強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是女性的性自主權(quán)，具體而言，就是一個(gè)成年女性在清醒理智的狀態(tài)下同意或者不同意發(fā)生性行為的權(quán)利。請(qǐng)注意條件，既要成年，又要理智，還要清醒。這就排除了未成年的女孩、智力存在障礙的女性以及醉酒狀態(tài)下的女性。

前述案件中的受害人在性關(guān)系發(fā)生時(shí)屬于醉酒狀態(tài)，她當(dāng)時(shí)可能沒有反抗、沒有說(shuō)不，甚至還有摟抱親密的挑逗動(dòng)作，但你能說(shuō)她同意么？換句話說(shuō)，醉酒后的同意是同意么？她清醒后不認(rèn)可此事，向警方報(bào)案，那么法律就會(huì)認(rèn)為她的醉酒狀態(tài)意味著她不具備性同意的能力，在這種情況下張三就得承擔(dān)刑事責(zé)任。

但是張三也很郁悶，因?yàn)樗蔡幱谧砭茽顟B(tài)，他也是在不清醒的狀態(tài)下與受害人發(fā)生了性行為。他是否可以用“醉酒狀態(tài)”作為自己的辯護(hù)理由呢？我國(guó)刑法規(guī)定，醉酒的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因?yàn)楹茸砭剖悄愕倪x擇，是你自己把自己置于危險(xiǎn)境地。刑法上的術(shù)語(yǔ)叫做原因“自由行為”，是指行為時(shí)雖沒有責(zé)任能力，但使之陷于這種無(wú)責(zé)任能力狀況的原因行為是自由的，是在完全責(zé)任能力狀態(tài)下之所為。因此，你自己要喝醉的，酒后亂性，你就自作自受吧。

此時(shí)，你可能發(fā)現(xiàn)了強(qiáng)奸罪中的第二個(gè)悖論。同樣處在醉酒狀態(tài)，如果發(fā)生性關(guān)系的話，女性的醉酒狀態(tài)導(dǎo)致的是喪失性自主權(quán)；而男性的醉酒狀態(tài)導(dǎo)致的是，即使是在失去判斷力完全斷片的情況下，也要承擔(dān)完全刑事責(zé)任能力。

同樣醉酒狀態(tài)，女性無(wú)能力，男性被嚴(yán)懲，這是否屬于對(duì)女性的強(qiáng)保護(hù)立場(chǎng)呢？法律在此處給男性施加了更嚴(yán)苛的責(zé)任，這也許是基于性行為的發(fā)起者是男性，但這也來(lái)源于男權(quán)社會(huì)的刻板印象——女性永遠(yuǎn)是性行為的客體。

此時(shí)還存在一個(gè)機(jī)械設(shè)定，就是成年女性在醉酒狀態(tài)下被視為一個(gè)14歲以下的未成年人——沒有性同意權(quán)。換言之，即使她當(dāng)時(shí)表現(xiàn)為同意，法律也要將之“無(wú)效”。所以問題就變成了：刑法是否為了替醉酒女性討回公道而一概否定女性的能動(dòng)性？在這種情況下，全體成年女性是否被矮化或者“童化”，保護(hù)倒是保護(hù)了，但這種保護(hù)是否就具有相當(dāng)性呢？

與此相關(guān)的另一種聲音認(rèn)為，14歲甚至16歲的未成年人擁有性同意權(quán)都太早，應(yīng)該繼續(xù)上調(diào)。這種調(diào)高性同意年齡標(biāo)準(zhǔn)的聲音和醉酒狀態(tài)下的女性保護(hù)基于相同的邏輯，認(rèn)為未成年人和醉酒女性是結(jié)構(gòu)關(guān)系中的弱勢(shì)一方，應(yīng)該給予保護(hù)?？墒牵偃缌⒎ò迅嗟娜死揭环N沒有同意能力的境地，把更多人的“同意”無(wú)效掉，就可能把更多人的主體性扼殺掉。這種一心為女性爭(zhēng)取正義的努力，通常被稱為“為你好”，可能也否定了女性的主體性。

又有人指出，男權(quán)社會(huì)已經(jīng)壓迫女性太長(zhǎng)時(shí)間了，所以大可不必因?yàn)檎剂四袡?quán)社會(huì)的便宜得到更多的保護(hù)而不安。但我們?nèi)匀恍枰此歼@種保護(hù)可能也將女性視為絕對(duì)弱者。這種擔(dān)心可能為時(shí)尚早。畢竟在我國(guó)，女性的獨(dú)立之路才啟程不久，社會(huì)還存在著對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的合理化、存在對(duì)強(qiáng)奸中受害者的責(zé)任歸咎或?qū)β殘?chǎng)性暴力的掩蓋，光譜里還有更多女性處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位，全面保護(hù)沒有做到之前，談性平等和主體性就如同給浮腫之人開瘦身藥。

在此背景下，我當(dāng)然支持對(duì)法律對(duì)待女性應(yīng)當(dāng)保護(hù)優(yōu)先于平等。但真正的獨(dú)立意味著承擔(dān)與自由相當(dāng)?shù)牧x務(wù)，免除那些多余的保護(hù)。不想被男權(quán)社會(huì)壓迫又想被男權(quán)社會(huì)保護(hù)，這似乎并不能真正打碎枷鎖獲得自由，神奇女俠們終要直面這一議題。

三、強(qiáng)父權(quán)主義之下的法律適用困境

刑法中的父權(quán)制本身就很復(fù)雜，對(duì)于受害女性和未成年人而言，可能有時(shí)候是壓迫者角色，有時(shí)候是保護(hù)者角色。當(dāng)女性不滿14歲時(shí)，無(wú)論怎樣飽含深情的性同意都會(huì)給男友帶來(lái)刑事責(zé)任，而年滿14歲不到16歲，性同意也會(huì)給有照護(hù)職責(zé)的男人帶來(lái)牢獄之災(zāi)，這就是父權(quán)的強(qiáng)保護(hù)態(tài)度。

同樣，當(dāng)強(qiáng)奸迷思出現(xiàn)時(shí)，受害女性是一種弱勢(shì)身份，處于被壓迫的狀態(tài)；當(dāng)未成年受害人或者無(wú)同意能力受害人出現(xiàn)時(shí)，作為犯罪嫌疑人的男性在某種程度上也成了弱勢(shì)，成為被壓迫的對(duì)象。所以我們必須以流動(dòng)變化的視角來(lái)看待強(qiáng)奸案件中男女的權(quán)力關(guān)系。

但標(biāo)準(zhǔn)的變化會(huì)使事情變得更加復(fù)雜，這就形成了悖論，也就是從同一個(gè)前提出現(xiàn)了兩個(gè)相反的命題：要保護(hù)弱者，如何保護(hù)？誰(shuí)是弱者？弱者的形象是不是被法律塑造的呢？是否因?yàn)楸Ｗo(hù)弱者出現(xiàn)對(duì)真相的犧牲、對(duì)另一些人權(quán)利的侵犯？假如立法出現(xiàn)雙標(biāo)，司法智慧能不能彌補(bǔ)立法的不足？

這些反思又帶來(lái)更多的疑惑，但即便我們暫時(shí)無(wú)法得出確定的答案，思考本身也帶我我們探索認(rèn)知和邏輯邊界的機(jī)會(huì)。 

再回到本文討論的案例，熟人強(qiáng)奸常常面臨犯罪嫌疑人權(quán)利和受害人權(quán)利的平衡問題，很難兼顧。尤其在醉酒強(qiáng)奸案中，即便男性以自己與涉事女性同樣處于醉酒狀態(tài)無(wú)法正確認(rèn)知自己的行為作為辯護(hù)理由，仍然無(wú)法得到一個(gè)從輕的可能。

同樣是酒后亂性，為什么不平等對(duì)待呢？答案就在于男權(quán)社會(huì)對(duì)于性行為的設(shè)定就是男性的主體視角的，刑法也同樣基于這個(gè)設(shè)定。但意識(shí)到存在悖論，或許在此類案件的處理上，我們就既要警惕男權(quán)社會(huì)對(duì)于受害者的刻板印象，也要顧及犯罪嫌疑人在國(guó)家機(jī)器面前的弱勢(shì)地位。

這一悖論可能永無(wú)完美解決的方案，但它提醒我們，理性有瑕疵，手持公器的人不能陷入偏見和獨(dú)斷。能夠避免最壞的情況發(fā)生，就是一種更好的選擇。

所以，我們討論本案倒不是格外同情這個(gè)犯罪嫌疑人，而是從此案可以看到父權(quán)主義下刑法保護(hù)的選擇指向——其傾向于保護(hù)醉酒女性。但這也使無(wú)罪推定原則變得暗淡無(wú)光，經(jīng)驗(yàn)法則同樣無(wú)力主張。所以，此類案件的現(xiàn)實(shí)意義可能在于，其提醒男性高度重視成年女性的性同意條件。假如將求歡建立在酒精基礎(chǔ)上，既不紳士，還很危險(xiǎn)，甚至可能成為刑法傾向性保護(hù)的犧牲品。

-----

陳碧，系“澎湃”特約撰稿人。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。