12月1日起，國家市場監(jiān)督管理總局新修訂的《食品經(jīng)營許可和備案管理辦法》（以下簡稱“78號令”）正式施行。近年不時出現(xiàn)食品超范圍經(jīng)營被罰引發(fā)爭議的事件，讓這部專業(yè)性強的冷門法規(guī)，備受社會關(guān)注。

今年此類熱點案例就有好幾起。5月，上海多家餐館因未取得冷食類食品制售許可，而銷售含有黃瓜絲的涼皮，被罰款數(shù)千元并沒收相應(yīng)收入。截至2023年5月，全國超1000家餐飲店因經(jīng)營許可證沒有冷食類制售項目，但超范圍銷售“拍黃瓜”“涼拌黃瓜”等涼拌菜，被行政處罰。11月，北京一包子鋪因在外賣平臺賣豆腐腦，被監(jiān)管部門認定超許可范圍經(jīng)營，罰款1.5萬元，并沒收違法所得7014元。

食品經(jīng)營許可制度不僅關(guān)乎食品安全，也涉及萬千市場主體的營商環(huán)境感受，如何控制權(quán)力邊界，平衡安全與發(fā)展，充滿挑戰(zhàn)。

從《食品衛(wèi)生法》到78號令

據(jù)澎湃研究所研究員在上海的調(diào)研，某食品零售連鎖店打算推出現(xiàn)制現(xiàn)售咖啡服務(wù)，但因制售飲品被要求在店內(nèi)留出幾平米、獨立的操作空間，導(dǎo)致很多店面無法獲批。還有一家書店希望加入茶飲業(yè)務(wù)，但部分區(qū)縣的市場監(jiān)管部門對此持否定態(tài)度，認為缺乏經(jīng)營條件，即使企業(yè)申請擴大經(jīng)營范圍，仍未獲許。可見，食品經(jīng)營范圍監(jiān)管，已成為餐飲企業(yè)所處營商環(huán)境的風(fēng)險或爭議議題之一。

改革開放以后，中國食品經(jīng)營許可制度雛形來自于1995年施行的《食品衛(wèi)生法》。[MOU1] 其中規(guī)定，開辦與食品生產(chǎn)、經(jīng)營相關(guān)的經(jīng)營場所需要取得衛(wèi)生行政部門發(fā)放的衛(wèi)生許可證。2009年，食品生產(chǎn)經(jīng)營許可制度正式提出?！妒称钒踩ā芬?guī)定，“從事食品生產(chǎn)、食品流通、餐飲服務(wù)，應(yīng)當依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可?！?015年10月1日起，《食品經(jīng)營許可管理辦法》（以下簡稱“17號令”）開始施行，針對食品銷售和餐飲服務(wù)經(jīng)營，合并為食品經(jīng)營許可證，并以該專門法規(guī)進行規(guī)制。2016年，為加強網(wǎng)絡(luò)食品安全監(jiān)管，《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》發(fā)布。最近實施的78號令是對原17號令的替代。

2015年的17號令及其后陸續(xù)頒發(fā)的規(guī)章，組成了一套基于食品經(jīng)營項目分類的監(jiān)管制度。如17號令中，餐飲制售經(jīng)營項目包括熱食類、冷食類、生食類、糕點類、自制飲品制售5類，每一類經(jīng)營項目均要求經(jīng)營者設(shè)置相應(yīng)的經(jīng)營設(shè)備或設(shè)施。根據(jù)2015年食品藥品監(jiān)管總局發(fā)布的《食品經(jīng)營許可審查通則》規(guī)定，除了熱食類制售，其他4類食品制售不僅要滿足“一般要求”，還須設(shè)立“相應(yīng)的制作專間”，“專用操作場所”。

按照這個規(guī)定，如經(jīng)營許可證沒有“冷食類制售”項目、但超范圍銷售“拍黃瓜”“涼拌黃瓜”等涼拌菜的店家，須設(shè)有“專間”及獨立的空調(diào)設(shè)施等等，并以此申請獲得經(jīng)營許可，才能售賣涼菜。想要拓展咖啡、茶飲業(yè)務(wù)的商鋪，也需要滿足“自制飲品”所需要的“入口處設(shè)置洗手、消毒設(shè)施”等的“專用操作場所”。但在包子鋪賣豆腐腦的案例中，包子和豆腐腦均屬“熱食類食品”，且制售條件并無不同。為何當?shù)叵嚓P(guān)部門還單獨標注“（限主食類）”，從而認為該店屬于超范圍經(jīng)營？以及地方政府是否有增加標注從而更加細分經(jīng)營項目的權(quán)力？

自由裁量權(quán)意味著更高要求

即便處罰確有依據(jù)，爭議、困惑仍然存在。

困惑一：立法上，食品經(jīng)營許可審查要求是否合于常理，有益于良好的營商環(huán)境？對冷食類制售，有的商家認為，“辦理冷食許可要求高，需要有專門的涼菜制作間，還要具備獨立的空調(diào)和消毒設(shè)備，一套下來成本就要幾萬元，小餐飲承擔不起”。對自制飲料類，澎湃研究所研究員從部分商家處了解到，要求獨立空間并“不解決根本性的食品衛(wèi)生問題”，規(guī)定有“形式化的傾向”，約束了企業(yè)對“新業(yè)態(tài)、新場景”的經(jīng)營探索，不利于經(jīng)濟復(fù)蘇和拉動消費。

新施行的78號令基本維持當下經(jīng)營項目細分框架，但對“簡單制售”的許可審查條件做了一定松綁。其第十四條規(guī)定，“從事解凍、簡單加熱、沖調(diào)、組合、擺盤、洗切等食品安全風(fēng)險較低的簡單制售的，縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門在保證食品安全的前提下，可以適當簡化設(shè)備設(shè)施、專門區(qū)域等審查內(nèi)容”；但是，“從事生食類食品、冷加工糕點、冷葷類食品等高風(fēng)險食品制售的不適用前款規(guī)定”。

困惑二：執(zhí)法上，即便違規(guī)，這些處罰符合“過罰相當”原則嗎？如何管理執(zhí)法過程的自由裁量權(quán)？《行政處罰法》規(guī)定，“行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當?！庇猩碳冶硎?，很多餐館都不知道有那么嚴格的項目細分和許可經(jīng)營規(guī)定，更不清楚相應(yīng)的許可審查條件，直到監(jiān)管人員上門，有的會進行教育，有的直接進行處罰，有的處罰“感覺有些重”。

事實上，在相當一段時間，不同法規(guī)關(guān)于網(wǎng)上食品超范圍經(jīng)營的處罰標準是不一致的。2015年發(fā)布的17號令，規(guī)定“食品經(jīng)營許可證載明的許可事項發(fā)生變化，食品經(jīng)營者未按規(guī)定申請變更經(jīng)營許可的，由原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”。但2016年頒布的《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》對此類行為轉(zhuǎn)置適用《食品安全法》第一百二十二條進行處罰，即“違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款”。可見，同為國家食品藥品監(jiān)督管理總局頒布的法規(guī)，前者處罰較輕，后者處罰較重。究竟應(yīng)適用哪個法條來處罰，業(yè)內(nèi)看法也并不一致。

取代17號令的78號令的施行，改變了這一不一致，并采取了其中較“重”的定性處罰，即轉(zhuǎn)置適用《食品安全法》第一百二十二條。但新法第五十二條同時也列出“從輕、減輕或者不予行政處罰”的例外情形，包括：“（一）主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營項目發(fā)生變化，但食品安全風(fēng)險等級未升高的；（二）增加經(jīng)營項目類型，但增加的經(jīng)營項目所需的經(jīng)營條件被已經(jīng)取得許可的經(jīng)營項目涵蓋的；（三）違法行為輕微，未對消費者人身健康和生命安全等造成危害后果的”等。

可見，新施行的78號令仍然維持了基于細分營業(yè)項目，設(shè)立較高安全標準的經(jīng)營許可框架，如涼菜、自制飲品等仍需有專間或?qū)ｉT操作場所等要求。但無論在標準判定，還是執(zhí)法處罰上，都就食品安全風(fēng)險較低的情形，給予了地方政府一定從寬處理的空間，例如簡單制售食品的許可審查，及對過錯輕微的案例處罰。

這一定程度擴展了地方監(jiān)管執(zhí)法的自由裁量權(quán)，也對地方監(jiān)管執(zhí)法提出了更高要求。

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