近日，被稱作“小刑法”的治安管理處罰法通過17年后迎來首次大修。公共輿論的焦點無疑是草案第三十四條第二款有關穿著“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”處罰的規(guī)定。然而，除這一備受社會熱議的規(guī)定之外，修訂草案還遺留了一條涉嫌隱性歧視的規(guī)定，同樣值得關注。

其所直接牽涉的條款就是《治安管理處罰法》第十三條。根據(jù)該條規(guī)定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。這一條款存在著一個非常重要的義務陳述：“責令嚴加看管”。

無獨有偶，《行政處罰法》第三十一條規(guī)定：精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。這里也同樣出現(xiàn)了“責令嚴加看管”的字眼。

簡單梳理其他法律條文，可以發(fā)現(xiàn)許多類似的規(guī)定。比如，《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第一百五十八條規(guī)定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療，并在不予行政處罰決定書中載明。

再如，《交通運輸行政執(zhí)法程序規(guī)定》第七十四條第一款第（三）項規(guī)定：精神病人、智力殘疾人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療。其他類似規(guī)定包括但不限于《海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》第五十五條、《文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權適用辦法》第十二條等。

很明顯，這一現(xiàn)象應該不是巧合。上述部門規(guī)章基本照搬了《行政處罰法》和《治安管理處罰法》的相關條款。

以上僅僅是列舉出現(xiàn)“責令嚴加看管”用語的法律條文。目前尚不清楚其他法律中還有多少這種法律語言上的區(qū)別對待。那么，這一區(qū)別對待有問題嗎？是否構成法律歧視？

乍看起來，似乎沒有什么問題。但經(jīng)過檢索詞典，可以發(fā)現(xiàn)“看管”一般包括兩種含義：1.看守、監(jiān)守或管理，比如看管犯人；2.照管，比如看管行李。那出現(xiàn)在《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等法律中的“看管”應當是哪一種含義呢？很顯然，只能是第一種含義。因為從直覺來看監(jiān)護人不可能像物品一樣照管精神病人、智力殘疾人，否則就直接構成歧視。

那么問題來了，能說像看守犯人一樣看管精神病人、智力殘疾人嗎？這顯然也不可以，畢竟犯人是一個嚴格的法律概念。根據(jù)“無罪推定”原則，犯人特指經(jīng)過人民法院宣判有罪的人員。而上述法律語境中精神病人、智力殘疾人一般只構成行政違法，并不構成犯罪。即使構成犯罪，由于完全不具有刑事責任能力，不承擔刑事責任，也無法被評價為罪犯。

嚴格來說，固然這兩類群體在精神健康或智力程度上不及正常人，但不代表其人格尊嚴應當受到區(qū)別對待。我國《憲法》第三十八條規(guī)定：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。這一條款設立了一種針對所有國家機構特別是立法機構的禁止侵犯義務。

但是，上述這種“責令嚴加看管”的法律語言，無論是解釋為責令監(jiān)護人像物品一樣照管精神病人和智力殘疾人，還是解釋為責令監(jiān)護人像看守犯人一樣看管精神病人和智力殘疾人，都有矮化或貶損這兩類群體的人格尊嚴之嫌，構成不合理的區(qū)別對待。即使“責令”的直接義務對象是監(jiān)護人。

在道德哲學上，這一人格尊嚴來自于每個人都會面臨的“我是人”之基于尊嚴的相同對待。如果將他人的對待義務稱為“尊重”（respect），那么這就是一種承認式（recognition）尊重，其單純是因為我身為人的地位而被給予的尊重。因此，如果承認精神病人和智力殘疾人為人，那么就必須在法律上給予其相同對待的承認式尊重。

也許有人會說，法律中的這種表述或許更符合日常生活的用法，而不是詞典上的這兩種解釋。但問題在于，法律語言固然多數(shù)是由自然語言構成，但詞典上的用法不也是來自于日常生活的提煉和總結嗎？而且，根據(jù)通常的生活經(jīng)驗，我們似乎很少聽到嚴加看管精神病人、智力殘疾人這樣的生活用語。隨著社會文明特別是精神文明的進步，我們對精神病人和智力殘疾人的社會包容度也在逐漸上升，因此，即使存在這種類似的用語，似乎也應當及時修正而不是默認其繼續(xù)存在。

一個可能的推測是，或許立法者長期以來并未意識到這一用詞所包含的潛在的歧視意味，也或許即使意識到了但故意如此表述（這一可能性較?。?。但無論哪一種解釋，立法者的這一意志行為雖然在外觀上看似是責令監(jiān)護人嚴加看管，并未對精神病人和智力殘疾人直接進行負面評價，但實際上并未像尊重其他人群一樣尊重他們的人格尊嚴，是一種不合理的區(qū)別對待。我把它稱為“法律中的隱性歧視”。

這種隱性歧視，實際上來源于法律背后更深層次的理性人標準。我們知道，現(xiàn)代法律預設了平均理性。一旦某個主體的行為不符合這個平均理性的標準，就會被歸結為非理性或不合乎理性，相應地也會自然形成法律語言上的區(qū)別對待（往往構成歧視）。也即，在立法者看來，你可能不算是個正常人（理性人）。但是，即使是完全不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人、智力殘疾人在精神健康和智力水平上不及正常人（理性人），但不代表他們沒有任何權利能力，也不代表他們不應當受到法律的基本尊重。

與之相比，全國人大常委會針對精神病人、智力殘疾人這兩類群體的特別立法更加合乎人性關懷的要旨。從2012年通過的《精神衛(wèi)生法》來看，該法第四條第一款規(guī)定：精神障礙患者的人格尊嚴、人身和財產(chǎn)安全不受侵犯。這一條款特別明確了精神障礙患者的人格尊嚴不受侵犯。這當然包括不受任何立法行為的侵犯。該法第九條第一款亦規(guī)定：精神障礙患者的監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，維護精神障礙患者的合法權益。請注意，這里監(jiān)護人履行的是監(jiān)護職責，而不是看管職責。

從1990年就通過的《殘疾人保障法》來看，該法第三條第二款規(guī)定：殘疾人的公民權利和人格尊嚴受法律保護。這同樣可以視為對憲法第三十八條人格尊嚴條款的法律具體化。該法第九條第二款規(guī)定：殘疾人的監(jiān)護人必須履行監(jiān)護職責，尊重被監(jiān)護人的意愿，維護被監(jiān)護人的合法權益。這里使用的概念同樣是監(jiān)護職責。

因此，可以認為，《精神衛(wèi)生法》與《殘疾人保障法》中的相關表述（特別是“監(jiān)護職責”）與《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等法律中的“嚴加看管”可能形成了法律概念的沖突。簡言之，無論如何，看管不能被解釋為監(jiān)護。何況前面還加上了“嚴加”這一語氣強硬的修飾副詞。

如果以上分析不謬，可能的修法方式或許有很多。比如，在未來的法律修訂中，可以將上述用語修改為“責令嚴格履行監(jiān)護職責”或“責令審慎監(jiān)護”。正在修訂中的《治安管理處罰法》理應首先做出立法的表率。這樣的法律表達，既能確保尊重精神病人、智力殘疾人乃至老年癡呆癥患者等不能辨認或不能控制自己行為的特殊人群的人格尊嚴，也能與民法上的監(jiān)護人制度保持一致，是更具體系化的法律表達。

法律當然需要捍衛(wèi)權威，但法律同樣需要溫度，特別是針對少數(shù)群體的溫度。甚至在某種意義上，只有最有溫度的法律才是最具正當權威的法律。

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作者林蔭成，為北京大學法學院博士研究生。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。