引言

近年來，在私募投資市場發(fā)展過程中，基于投融資和風險保障需要，產(chǎn)生對賭協(xié)議（又稱估值調(diào)整機制）此種新型交易模式。為獲得其需要的資金，融資方（股權轉(zhuǎn)讓方）因而出售其所持有的目標公司股權。此時，為減少投資方（股權受讓方）的收益風險，通常會約定以目標公司未來年度的業(yè)績作為對賭目的。若目標公司未能達到約定的業(yè)績時，融資方承諾給予投資方一定的補償，補償方式可能是現(xiàn)金或股份。

股權交易完成后，若目標公司在后年度未能完成承諾的業(yè)績，融資方因業(yè)績對賭失敗，給予投資方補償，就會產(chǎn)生所得之“得而復失”。問題是股權所得之“得而復失”的減少部分是否準許申請退稅，融資方的退稅主張是否能獲得稅法的支持？

近年來，北京市發(fā)生11起對賭業(yè)務涉稅爭議行政訴訟案件，這11起案件的生效判決均認定稅務機關勝訴。無獨有偶，2024年8月16日，上海市第三中級人民法院作出（2024）滬03行終133號的終審行政判決書，駁回王某對賭失敗申請退稅之上訴請求（以下簡稱王某業(yè)績對賭申請退稅案）。這是2024年2月上海稅務法庭成立以來，審理的第一起對賭退失敗退稅案件，案件審理的結果具有一定的指標意義。

以王某對賭申請退稅案為例，因王某業(yè)績對賭失敗無法獲準退稅，導致其股權轉(zhuǎn)讓所得的實際稅率高達37.84%，遠高于沒有業(yè)績對賭協(xié)議下的一般股權轉(zhuǎn)所得20%稅率。有必要進一步探討因?qū)€失敗，導致股權所得之“得而復失”的減少部分，何以無法申請退稅，當中的關鍵點為何？在公平稅負與創(chuàng)新的融資模式之間，兩者如何和諧共生？

一、王某業(yè)績對賭申請退稅案簡介

（一）基本案情

投資方甲公司與融資方王某、案外人袁某某，簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議及利潤預測補償協(xié)議。約定購買兩人所持有目標公司乙公司100%股權，交易總價為人民幣（下同）為11.5億元，甲公司以現(xiàn)金支付和發(fā)行股票的混合方式支付。由于王某持有乙公司50%股權，共計獲得現(xiàn)金對價為25,000萬元，股票對價為32,500萬元（由甲公司發(fā)行股份），合計57,500萬元。雙方還約定，若目標公司乙公司在未來（2016—2019年內(nèi)）未達到所承諾的凈利潤數(shù)額，由甲方按照人民幣總價1元回購，王某轉(zhuǎn)讓其持有的相應股份作為補償。

由于乙公司未完成承諾的凈利潤，王某履行對賭協(xié)議補償，分兩次補償甲公司股份，甲公司回購總價各均為1元。2022年10月11日，王某因業(yè)績對賭失敗而用股份補償，導致其原已實現(xiàn)的股權轉(zhuǎn)讓所得減少，認為該“得而復失”的股票對價收益部分，多繳納個人所得稅53,744,652.18元，故向稅務局申請退還稅款。稅務局作出不予退稅決定后，案件經(jīng)復議、一審及二審終審程序，納稅人王某的退稅申請，均不被稅務機關及法院所支持。

（二）二審法院的分析思路

二審法院將本案歸納為以下兩大爭議點并進行分析。其一，王某因?qū)€失敗所為補償義務的履行，是否影響股權轉(zhuǎn)讓所得的確定。其二，王某因?qū)€失敗所為補償義務的履行，是否可以成為退稅的理由。茲簡要說明如下。

從民商事交易形態(tài)來看，上訴人王某因履行利潤預測補償協(xié)議，導致股權轉(zhuǎn)讓所得“得而復失”，該股權轉(zhuǎn)讓實際所得的減少結果，并非對股權轉(zhuǎn)讓交易總對價的調(diào)整，而是對經(jīng)營風險的補償。另從個人所得稅法角度看，上訴人王某補償股份義務的履行，也無法改變股權轉(zhuǎn)讓所得之實現(xiàn)時間，及其計算的征管規(guī)定。因此，補償義務的履行不影響股權轉(zhuǎn)讓所得的確定。《稅收征收管理法》第51條僅適用于超過應納稅額繳納的稅款的退還，故本案并不存在多繳納稅款的情形。對于約定的補償義務的履行，目前個人所得稅法領域也無相應的退稅規(guī)定。

因此，實難以補償義務的履行作為退稅的理由及依據(jù)。

二、覆稅難收

（一）已發(fā)生的納稅義務不可任意改變原則

從課稅的安定性而言，只要是特定已發(fā)生的經(jīng)濟事件符合稅收成立要件，已經(jīng)發(fā)生的納稅義務就已發(fā)生，原則上無法回到當初還沒發(fā)生的狀態(tài)。因此，業(yè)績對賭協(xié)議安排下的股權轉(zhuǎn)讓所得課稅時點，是否如一般普通股權交易，在交易完成并過戶時即已發(fā)生，交易對價也就隨之確定？或是需要根據(jù)目標公司未來若干年的業(yè)績表現(xiàn)，才能確認交易對價的最終數(shù)額。

根據(jù)《個人所得稅法實施條例》第17條，股權轉(zhuǎn)讓是按次計算所得，不適用于具有周期性質(zhì)的所得所采用的預繳征管模式，故其性質(zhì)不屬于預繳稅款，也就當然就沒有后續(xù)再進行匯算清繳，多退少補的適用。

（二）履行業(yè)績補償協(xié)議構成納稅義務不可任意改變原則的例外嗎

納稅義務發(fā)生后原則上不可變更，并非不可動搖的鐵板一塊。若在特殊情況下，有調(diào)整雙方合同關系的正當理由，為緩和課稅的不合理性，基于課稅公平考慮，可按例外情形處理。例如，依照《關于納稅人收回轉(zhuǎn)讓的股權征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［2005］130號）第2條規(guī)定，若股權轉(zhuǎn)讓契約未履行完畢，由于其股權轉(zhuǎn)讓行為尚未完成、收入未完全實現(xiàn)，或者解除股權轉(zhuǎn)讓契約而退還股權轉(zhuǎn)讓款，股權收益不復存在。以上這兩種例外情形會對股權轉(zhuǎn)讓收入的確認及其發(fā)生時間產(chǎn)生影響，但因業(yè)績對賭未達標所造成的股權轉(zhuǎn)讓收入的減少部分，并非上述兩種例外情形，故無適用之余地。

三、稅法并非如您想象中的簡單加減計算

業(yè)績對賭失敗造成所得之“得而復失”情形，其稅務處理恐怕不是如您想象中的加減算法那樣簡單。最樸素的直觀說法會認為，在交易過戶時已發(fā)生并實現(xiàn)的股權轉(zhuǎn)讓所得，事后因?qū)€失敗而補償相應股份，在股權轉(zhuǎn)讓所得數(shù)額最終減少的情形下，這部分多繳的稅就可申請退稅。對此，筆者不同意此觀點，稅法有其自身的邏輯、規(guī)律與道理，茲說明如下。

（一）估值調(diào)整機制不當然就等于價格調(diào)整

業(yè)績對賭條款并非價格條款的組成部分，而是另外一個獨立的合同條款。問題是，由于股權轉(zhuǎn)讓的價格條款是建立在對目標公司估值的基礎上，若目標公司的估值有重大調(diào)整變化，勢必會影響交易價格，因此對賭條款又稱之為估值調(diào)整機制。

筆者認為，所謂的估值調(diào)整機制不等于價格調(diào)整。對賭條款的約定，可說是對沖因高估目標公司股權估值，保護投資方的機制。所以才約定若未達承諾業(yè)績，融資方需補償投資方因高估目標公司價值的損失。問題是，除非對目標公司的估值完全以其未來盈利數(shù)額做基礎，否則雖然目標公司未達承諾業(yè)績利潤，但由于影響目標公司獲利的因素很多，其估值可能因行業(yè)發(fā)展前景看好，或市占率提高等原因而上升，此時企業(yè)的估值不降反升。

退一步而言，縱使對目標公司的估值完全以其未來盈利數(shù)額做基礎，當目標公司未達承諾業(yè)績利潤，也應當在未達承諾業(yè)績利潤的年度內(nèi)重新估值，以進一步驗證或確認當初對目標公司的估值存在過高估值。否則，僅憑當事人一紙合同約定，恐難推翻股權交易對價的最終數(shù)額，更無法溯及動搖已發(fā)生并實現(xiàn)的個人所得稅數(shù)額。

（二）估值調(diào)整機制的功能

如前所述，業(yè)績對賭條款并不完全等于估值調(diào)整，更與當初約定的股權轉(zhuǎn)讓價格無必然關聯(lián)。正因為股權轉(zhuǎn)讓的價格條款是建立在等價交換的基礎上，投資方之所以用高于目標公司凈資產(chǎn)的溢價方式，無非是看好目標公司未來的發(fā)展前景，而非寄望事后的業(yè)績補償。因此，投資方與融資方約定業(yè)績對賭條款，其主要目的并不在于獲得補償，恰恰還相反是看好目標公司的潛力，認可當初約定的成交價格。

承上所述，除非對目標公司再次進行估值并確實能證明，利潤預測未達約定業(yè)績的結果，已實際影響目標公司該年度的估值。在此思考脈絡下，單純的業(yè)績補償條款并不是基于對沖交易價格過高的調(diào)整機制，其最主要的功能，毋寧說是在于調(diào)和雙方對于資產(chǎn)未來收益的預期與風險的分配，從而并不能溯及影響已發(fā)生并實現(xiàn)的股權轉(zhuǎn)讓收入數(shù)額。既然已發(fā)生并實現(xiàn)的股權轉(zhuǎn)讓收入，不受補償投資方損失導致產(chǎn)生所得之“得而復失”結果的影響，當然該部分的股權轉(zhuǎn)讓之個人所得稅也就沒有所謂的多繳而退稅的問題。

四、代結語：公平稅負與創(chuàng)新融資模式之間的和諧共生

（一）對賭失敗不準許退稅導致的稅負不合理性已超過稅法解釋論的極限

筆者認為，與股權交易對價無直接關聯(lián)的業(yè)績對賭協(xié)議，不宜也不應退稅。另一方面，我們也不能回避業(yè)績對賭協(xié)議模式下的所得之“得而復失”，產(chǎn)生的稅負不合理現(xiàn)象。關于股權轉(zhuǎn)讓所得之“得而復失”是否準予退稅的爭論，由于此一爭論的探討，已遠遠超過解釋論所能承擔的功能，同時也牽涉太多現(xiàn)實利益需要去磨合。因此，無論是基于法教義學或是所謂的實質(zhì)課稅原則，都難免得出見仁見智相左的結論，短時間內(nèi)恐怕誰也難以說服誰。

（二）回歸股權轉(zhuǎn)讓所得計稅基礎的合理化才是正本清源之道

本案表面上是退稅爭議案件，更值得探討的意義在于，股權轉(zhuǎn)讓所得計稅基礎的合理化。根據(jù)《個人所得稅法實施條例》第17條規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，按照一次轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費用后的余額計算納稅。問題是若納稅人一年多次轉(zhuǎn)讓股權，如部分股權轉(zhuǎn)讓交易結果存在損失，按照前述規(guī)定是不準許扣除。

盡管有論者已注意到前述規(guī)定對股權轉(zhuǎn)讓所得扣除部分，不包括損失的不合理之處。但本案對賭失敗的股權轉(zhuǎn)讓所得“得而復失”的損失部分，并非同一年度股權轉(zhuǎn)損失是否準許扣除，而是涉及是否準許跨年度的扣除爭議點與深層次思考，這已不是修改《個人所得稅法實施條例》第17條就能解決的問題。

是故，與其糾結是否準予退稅的解釋論討論，不如回歸正確計算跨年度股權轉(zhuǎn)讓所得的稅基層次。在符合稅收負擔公平又能兼顧征管效率，同時為未來創(chuàng)新融資模式預留一定空間的條件下，從立法論上設計相應的《個人所得稅法》跨年度虧損結轉(zhuǎn)配套制度。通過一攬子方式來解決所得之“得而復失”此類型的退稅個案爭論，或許是《個人所得稅》未來修法的重要議題與值得努力的大方向。

（作者李俊明為上海交通大學法學院財稅法研究中心執(zhí)行主任）