作者：徐燕 柴龍新

一、引言

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定了適用本法的范圍：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法?！睂?shí)踐中在確認(rèn)是否適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》之前，首先需確認(rèn)雙方之間的法律關(guān)系。那么，問題就回到了什么情形下雙方會(huì)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。原勞社部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）中提到：“同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”

根據(jù)前述規(guī)定，認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系成立需要綜合考察以下因素：（1）主體資格，勞動(dòng)者和用人單位符合法律規(guī)定；（2）勞動(dòng)者實(shí)際接受用人單位的管理、監(jiān)督；（3）勞動(dòng)者被納入用人單位業(yè)務(wù)體系中從事勞動(dòng)，而非從事獨(dú)立于業(yè)務(wù)的活動(dòng)。

二、確認(rèn)“勞動(dòng)關(guān)系”成立的核心參考依據(jù)

結(jié)合法律法規(guī)，以及司法實(shí)踐中確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的有關(guān)案例，主要會(huì)從以下幾個(gè)方面綜合研判后進(jìn)行認(rèn)定：

（一）雙方主體是否符合法律規(guī)定

勞動(dòng)者已經(jīng)到達(dá)了法定的最低工作年齡，且沒有超過退休年齡或享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。雇傭單位包括合法設(shè)立并持續(xù)運(yùn)營(yíng)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)實(shí)體、國(guó)家機(jī)構(gòu)、事務(wù)單位和社會(huì)團(tuán)體。

（二）勞動(dòng)者是否實(shí)際接受用人單位的管理、監(jiān)督

勞動(dòng)者在提供勞動(dòng)的過程中并非根據(jù)自身的決意來進(jìn)行工作，而是遵循雇主單位的指令和標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，雇主單位有權(quán)對(duì)員工進(jìn)行監(jiān)督與管理，有權(quán)依據(jù)規(guī)章制度對(duì)員工進(jìn)行管理、實(shí)施獎(jiǎng)懲、監(jiān)督與處置。

（三）勞動(dòng)者是否被納入用人單位的業(yè)務(wù)體系中從事勞動(dòng)

勞動(dòng)者的意愿是加入雇主并成為其一部分，雇主也會(huì)將其納入組織并進(jìn)行管理。他們的工作成果是構(gòu)建雇主業(yè)務(wù)的一個(gè)環(huán)節(jié)或部分，而不是獨(dú)立的業(yè)務(wù)或活動(dòng)。

（四）雙方是否建立勞動(dòng)關(guān)系的合意

如果雙方通過書面形式訂立了勞動(dòng)合同，或者為其繳納社保，這通常在實(shí)踐中這些都證明了雙方想要建立的是勞動(dòng)關(guān)系，也會(huì)降低認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的難度。然而，當(dāng)沒有明確的書面文件或者缺乏典型的書面形式協(xié)議或者社保繳納記錄時(shí)，確定勞動(dòng)關(guān)系的存在可能會(huì)變得困難。因?yàn)槿绻p方未簽訂書面合同，用人單位也未給勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，僅僅依靠用人單位實(shí)際用工的事實(shí)，是很難區(qū)分雙方建立的是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。如果在證據(jù)上缺乏直接的合意證明（書面的合同），但有相關(guān)的間接證據(jù)，如可以從雙方的行為上去發(fā)掘合意的證據(jù)，最典型的是雙方就入職是否辦理相應(yīng)的流程，是否填寫、簽收過入職信息登記表等，從而推斷出雙方之間的合意。

三、以案說法

案例一：(2024)冀10民終7003號(hào)霸州市某某家具有限公司、何某華勞動(dòng)爭(zhēng)議案

案情介紹：本案中，首先，原告某某家具系有限責(zé)任公司，被告何某華1972年出生未滿60周歲，原被告均系符合法律法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系適格主體。其次，被告何某華通過原告的招聘廣告至原告工廠應(yīng)聘，雙方對(duì)工作崗位、工資待遇進(jìn)行了商談，雖然原、被告雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，但雙方已達(dá)成口頭合意，并實(shí)際工作，另被告何某華提供了在其2019年發(fā)生交通事故時(shí)原告出具的工資收入證明，證明被告何某華在原告處的家具廠從事下料，月收入保底＋計(jì)件，工資4500-5000元，且被告何某華提供了標(biāo)有某某家具有限公司的工牌。綜合以上事實(shí)，原被告雙方符合存在勞動(dòng)關(guān)系的特征。因此原告主張被告在受到事故傷害時(shí)與原告不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，不予支持。

判決結(jié)果：雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

筆者認(rèn)為，本案認(rèn)定原被告雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的核心點(diǎn)為：1）符合主體適格的要求；2）雙方之間存在建立勞動(dòng)關(guān)系的合意，何某華通過招聘廣告至工廠應(yīng)聘，雙方對(duì)工作崗位、工資待遇進(jìn)行了商談，合意可以為口頭形式；3）雙方之間存在管理與被管理的關(guān)系，并且支付對(duì)應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。具體表現(xiàn)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放工牌、支付工資等；4）何某華在家具廠從事下料，構(gòu)成雇主業(yè)務(wù)的一個(gè)環(huán)節(jié)或部分。

案例二：(2022)豫0622民初1135號(hào)河南省某商貿(mào)有限公司、趙某峰確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案

案情介紹：2021年5月趙某峰經(jīng)他人介紹到河南某商貿(mào)公司從事汽車運(yùn)輸司機(jī)工作，公司根據(jù)運(yùn)輸活兒的情況，實(shí)行臨時(shí)通知司機(jī)出車，司機(jī)是否愿意出車由司機(jī)自己決定，公司按司機(jī)出車?yán)锍?、費(fèi)用等情況確認(rèn)工資多少，公司沒有運(yùn)輸活兒時(shí)，司機(jī)不必到公司上班，自行安排。2021年12月24日，趙某峰駕駛豫FB73**車輛卸車時(shí)雙眼被水泥燒傷。公司支付了趙云峰2021年5-12月份的工資。

判決結(jié)果：原被告雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系

筆者認(rèn)為，本案認(rèn)定原被告雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的核心點(diǎn)為：商貿(mào)公司在通知趙某峰出車時(shí)，是否愿意出車的意思表示由趙某峰自己決定，公司對(duì)趙某峰是否同意提供勞動(dòng)不具有管理上的權(quán)力，雙方之間沒有管理與被管理、或者行政力屬性的關(guān)系；同時(shí)，公司按司機(jī)出車?yán)锍?、費(fèi)用等情況確認(rèn)工資多少也印證了前面所述司機(jī)是否提供勞動(dòng)的自主決定性。

四、實(shí)操建議

（一）用人單位如果希望通過靈活用工而不希望成立勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)注意以下要點(diǎn)：

1.簽訂勞務(wù)合同，明確雙方法律關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系，對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)結(jié)果而非過程進(jìn)行考核，采取“以事為單位”的報(bào)酬發(fā)放方式，不應(yīng)適用勞動(dòng)管理制度、考勤、獎(jiǎng)懲制度。

2.非關(guān)鍵、核心崗位的勞動(dòng)內(nèi)容，建議適用勞務(wù)外包。

3.適用勞務(wù)派遣用工方式。

（二）用人單位如果希望固定勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)注意以下要點(diǎn)：

1.簽訂書面勞動(dòng)合同，辦理入職登記手續(xù)，依法為勞動(dòng)者辦理并繳納社會(huì)保險(xiǎn)，將勞動(dòng)者加入職工花名冊(cè)。

2.制定員工管理制度，包括不限于員工手冊(cè)、培訓(xùn)制度等對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行有效管理與獎(jiǎng)懲。