【原創(chuàng)】文/汐溟

甲系乙直播平臺(tái)的知名主播，與乙簽署了為期2年的《解說合作協(xié)議》，約定由乙對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播事宜進(jìn)行獨(dú)家合作，未經(jīng)乙書面同意不得為其他平臺(tái)進(jìn)行直播。甲不得單方提前解除本合同或與第三方簽訂任一合作事項(xiàng)類似的主播合約或在第三方平臺(tái)直播，不得與第三方存在仍在履行期限內(nèi)的類似主播協(xié)議。甲違反前述約定應(yīng)支付違約金8000萬元。半年后，甲公開宣布跳槽至丙直播平臺(tái)，停止在乙平臺(tái)的直播，乙要求甲支付8000萬的違約金。乙的主張能否得到支持？

首先，《解說合作協(xié)議》約定甲與乙是獨(dú)家合作，未經(jīng)乙同意甲不得在其他平臺(tái)進(jìn)行直播。甲未經(jīng)乙同意在丙平臺(tái)進(jìn)行直播，違反前述約定。因獨(dú)家合作模式是雙方合同的基礎(chǔ)，是乙謀求的主要權(quán)利，對(duì)其違反甲構(gòu)成嚴(yán)重違約。若甲在乙平臺(tái)直播的同時(shí)也在丙平臺(tái)直播，甲僅是嚴(yán)重違約，乙的獨(dú)家權(quán)益雖然受損，基于甲仍在乙平臺(tái)直播的行為，乙仍可產(chǎn)生收益，合同目的能夠部分實(shí)現(xiàn)，但甲在丙平臺(tái)直播的同時(shí)拒絕在乙平臺(tái)直播，拒絕履行與乙的《解說合作協(xié)議》，乙的合同目的已經(jīng)喪失。乙的行為構(gòu)成“毀約”的表示，含有單方解除合同的意思。因?yàn)橐也o違約行為，甲并不享有解除權(quán)，甲的解除行為無正當(dāng)理由，構(gòu)成性質(zhì)最為惡劣的根本違約。

其次，關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)，《解說合作協(xié)議》約定甲如違反關(guān)于獨(dú)家合作的約定，應(yīng)向乙支付8000萬元的違約金。根據(jù)我國《民法典》第五百八十五條的規(guī)定,當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。通說認(rèn)為，違約金有賠償性違約金和懲罰性違約金之分。賠償性違約金是損害賠償額的預(yù)定，即當(dāng)事人在訂立合同時(shí)針對(duì)可能出現(xiàn)的違約損害賠償?shù)臄?shù)額進(jìn)行估計(jì)，并約定其數(shù)值，實(shí)際損失是其基礎(chǔ)。而懲罰性違約金是促使債務(wù)人履行債務(wù)，具有債的擔(dān)保功能，真正的目的是確保當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同義務(wù)。

本案所論案例中，甲若違反獨(dú)家合作約定將向乙支付8000萬元的違約金應(yīng)屬于懲罰性違約金。因?yàn)橹辈I(yè)務(wù)有其自身特點(diǎn)，盈利受太多因素制約，不易控制，盈利和損失都不易確定。因此，違反獨(dú)家合作可能產(chǎn)生的損失無法預(yù)估。該違約金條款主要是給甲形成壓力，督促其嚴(yán)格履行義務(wù)，該違約金并非以乙實(shí)際損失為基礎(chǔ)。

再次，在調(diào)整違約金時(shí)，應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及逾期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認(rèn)定為過于高于造成的損失。在合同履行的半年里，以甲獲得的基礎(chǔ)費(fèi)用、禮物分成和其他收益為標(biāo)準(zhǔn)，并考慮主播的影響力和其停播后對(duì)乙直播平臺(tái)的影響以及協(xié)議未履行的期間，酌定調(diào)減違約金為1260萬元。而該違約金涵蓋了乙因甲違約產(chǎn)生的直接損失、預(yù)期可得利益損失，以及兼具了對(duì)甲違約行為的懲罰性。

本案的特殊性在于直播行為作為新型網(wǎng)絡(luò)收益形式，其盈利模式不同于傳統(tǒng)公司，主播流失導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失難以舉證證明。

本文案例改編自湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2020)鄂01民終5967號(hào)民事判決書。