《刑法的道德性：兩次講座》，[英]H. L. A. 哈特著，錢一棟譯，商務(wù)印書館，2025年10月出版，56頁，28.00元

哈特的刑法哲學(xué)

作為當(dāng)代英美法哲學(xué)的開創(chuàng)者，哈特在一般法理學(xué)、刑法哲學(xué)和邊沁研究這三大領(lǐng)域都取得了頂尖的成就。但也許是因?yàn)椤斗傻母拍睢罚?961）這一曠世經(jīng)典太過耀眼，人們往往會(huì)忽視哈特的其他研究。事實(shí)上，在《法律的概念》出版之時(shí)，哈特的學(xué)術(shù)創(chuàng)作生涯（從二十世紀(jì)五十年代初到八十年代初）還剩下一大半。梳理哈特著作的出版時(shí)間線可以發(fā)現(xiàn)，一般法理學(xué)、刑法哲學(xué)和邊沁研究前后相繼，清晰呈現(xiàn)為三個(gè)不同的階段。而如果單看作品數(shù)量，刑法哲學(xué)甚至還壓了一般法理學(xué)一頭：在哈特的七部著作中，有三部（《法律、自由與道德》[1963]、《刑法的道德性》[1965]和《懲罰與責(zé)任》[1968]）完全屬于刑法哲學(xué)，《法律中的因果性》（1959）也談了不少刑法，《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》(1983)則收錄了分屬一般法理學(xué)、政治哲學(xué)和刑法哲學(xué)等多個(gè)領(lǐng)域的文章。

哈特的刑法哲學(xué)研究可粗略分為兩大塊，其核心文本分別是《法律、自由與道德》和《懲罰與責(zé)任》?！斗伞⒆杂膳c道德》談的是一個(gè)相對(duì)具體的問題，即能否因?yàn)槟承┬袨檫`背社會(huì)主流道德觀念就將其入刑。此書雖然論證密度挺高，但并非書齋中的作品。它是圍繞同性戀去罪化問題展開的公共辯論的結(jié)晶，有較強(qiáng)的介入現(xiàn)實(shí)色彩，對(duì)法律自由化運(yùn)動(dòng)影響巨大。《懲罰與責(zé)任》學(xué)術(shù)味更強(qiáng)，聚焦刑法哲學(xué)中最基礎(chǔ)的（刑事）懲罰證成問題。

懲罰之所以會(huì)面臨證成難題，主要是因?yàn)閼土P會(huì)讓受罰者的處境惡化，乃至喪失生命。國(guó)家為何能這樣“作惡”？納稅人為何要去承擔(dān)不小的成本，來維持一套可能懲罰自己的制度？我們熟悉的回答是預(yù)防論（和許多英美學(xué)者一樣，哈特不用“預(yù)防論”一詞，而是用“功利主義”）和報(bào)應(yīng)論：懲罰可以預(yù)防犯罪；懲罰可以使作惡者受到應(yīng)有的懲罰。但哈特沒有在預(yù)防論和報(bào)應(yīng)論之間選邊站，而是提出了一套兼具預(yù)防論和報(bào)應(yīng)論色彩的混合理論。其關(guān)鍵步驟是將懲罰的證成拆分為懲罰的一般目的（general aim，總體目標(biāo)）證成與分配證成這樣兩個(gè)子問題。懲罰的一般目的用來回答這個(gè)問題：實(shí)現(xiàn)何種總體目標(biāo)可以使懲罰變得可取？懲罰的分配原則回答另一個(gè)問題：懲罰為何應(yīng)限于某些人，為何應(yīng)該在定罪或量刑環(huán)節(jié)對(duì)某些人免除或減輕懲罰？在懲罰的一般目的證成上，哈特訴諸功利主義（預(yù)防效果），但他強(qiáng)調(diào)，懲罰的分配需要接受公平正義原則的限制，亦即一般情況下不得為了社會(huì)利益而懲罰無辜者，或施加與其罪行不相稱的懲罰。這套混合理論特別是其中對(duì)刑事責(zé)任問題的深入思考，是哈特刑法哲學(xué)的核心?！斗?、自由與道德》中的不少論證也是以此為基礎(chǔ)展開的。

收錄在《刑法的道德性》中的兩篇文章是哈特的萊昂內(nèi)爾·科亨年度系列講座（1964年，以色列希伯來大學(xué)）講稿。名為“刑法的道德性”，此書自然圍繞刑法與道德的關(guān)系展開。刑法與道德的關(guān)系有諸多面向，例如它們?cè)跉v史上相互影響、在內(nèi)容上彼此重合。這兩篇講稿關(guān)注的是其中兩個(gè)面向，且聚焦英國(guó)刑法。哈特認(rèn)為，英國(guó)刑法在某些方面不夠關(guān)注道德，在某些方面又關(guān)注道德過了頭。第一篇講稿《各種責(zé)任觀念的變遷》圍繞懲罰與責(zé)任問題，梳理了“麥克納頓規(guī)則”在刑事責(zé)任問題上引發(fā)的持續(xù)爭(zhēng)議，并著重處理了以伍頓夫人為代表的、想要在刑法制度中取消責(zé)任概念的激進(jìn)觀點(diǎn)。在哈特看來，無論是英國(guó)刑法實(shí)踐中的老做法，還是這種激進(jìn)的新批評(píng)，都忽視了犯意進(jìn)而是責(zé)任的重要性，違背了最基本的公平正義原則。第二篇講稿《道德的法律強(qiáng)制》則介紹了在道德的法律強(qiáng)制議題上，邊沁-密爾傳統(tǒng)的自由派批評(píng)家與英國(guó)法官之間的漫長(zhǎng)交鋒。哈特站在批評(píng)者一邊，指控英國(guó)法律有時(shí)關(guān)注道德過了頭。

不難看出，《刑法的道德性》并不是一部具有獨(dú)立議程的作品。在哈特赴以色列演講之時(shí)，《法律、自由與道德》剛剛出版，后來收錄進(jìn)《懲罰與責(zé)任》的大部分文章也已陸續(xù)發(fā)表。《刑法的道德性》基本是對(duì)這些作品的提煉和補(bǔ)充，是哈特刑法哲學(xué)的一次匯演。

H. L. A. 哈特

《刑法的道德性》內(nèi)容簡(jiǎn)述

《各種責(zé)任觀念的變遷》首先梳理了英國(guó)在犯意問題上的法律傳統(tǒng)及批評(píng)史。長(zhǎng)期以來，英國(guó)刑法都沒有將犯意作為承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，而是引入了客觀責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任等妥協(xié)方式，對(duì)犯意的理解也較為狹隘。傳統(tǒng)的批評(píng)是希望英國(guó)刑法能夠尊重犯意，特別是不能只看當(dāng)事人是否有認(rèn)知缺陷，還要關(guān)注其行為控制能力方面的缺陷。批評(píng)者認(rèn)為，這些心理能力決定了人能否成為責(zé)任主體，應(yīng)否承擔(dān)某些不利后果。

哈特指出，爭(zhēng)論雙方對(duì)“責(zé)任”的含義以及犯意為何應(yīng)該作為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提都缺乏深入反思。但這篇講稿的重點(diǎn)不是介入這一傳統(tǒng)爭(zhēng)論，而是檢討一種以伍頓夫人為首要代表的新批評(píng)。新批評(píng)與舊批評(píng)的差別在于，舊批評(píng)希望英國(guó)刑法能嚴(yán)肅地將犯意確立為承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，新批評(píng)則認(rèn)為犯意和責(zé)任概念都應(yīng)該從刑法中清除出去。伍頓夫人等希望將整套刑法制度改造為某種社會(huì)衛(wèi)生術(shù)。按他們的看法，懲罰和強(qiáng)制性醫(yī)療本質(zhì)上都是治療犯罪者、預(yù)防其犯罪的方式，選擇用哪種方式僅僅取決于哪種方式的“預(yù)后效果”更好。過去的心理狀態(tài)只在這種意義上和犯罪人將被施加的強(qiáng)制措施相關(guān)：它相當(dāng)于一種病癥，提示了犯罪人的特征，法官應(yīng)參照這種提示選擇合適的治療方法。這是一套完全向前看的激進(jìn)方案。

哈特不接受這一方案。他承認(rèn)，有時(shí)不公正地懲罰某些人，可能更有助于預(yù)防犯罪。因此對(duì)公平正義的尊重可能會(huì)讓我們?cè)谏鐣?huì)治安上付出巨大代價(jià)。但他強(qiáng)調(diào)，接受犯意和責(zé)任概念的“老體制”也能妥善處理這一問題，激進(jìn)方案在這一點(diǎn)上并無太大優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，“新體制”還會(huì)讓我們?cè)谄渌矫娓冻鼍薮蟮拇鷥r(jià)。首先，政府將會(huì)獲得更大的權(quán)力來干涉公民的自由。其次，懲罰缺乏責(zé)任能力的人意味著將他用作維護(hù)社會(huì)治安的工具，這在道德上讓人反感。最后，“犯罪未遂”等行為只有參照心理因素才能被識(shí)別出來，消除犯意和責(zé)任概念會(huì)使這些重要的刑法概念陷入定義困境。

第二篇講稿《道德的法律強(qiáng)制》以思想史梳理和法律改革進(jìn)展評(píng)估為主要內(nèi)容，理論強(qiáng)度要弱不少。哈特上來先談了一個(gè)挺有趣的現(xiàn)象：人們普遍認(rèn)為英國(guó)沒有法哲學(xué)。他分析這一誤解有兩大成因。首先是英國(guó)人普遍對(duì)“法哲學(xué)”過敏，一看到這個(gè)詞就會(huì)想起康德、黑格爾的形而上學(xué)，腦海中浮現(xiàn)出晦澀、無用等一大串負(fù)面評(píng)價(jià)。另一個(gè)原因更深刻些。哈特指出，英國(guó)當(dāng)然是有法哲學(xué)的。邊沁和密爾以功利主義為基礎(chǔ)，發(fā)展出了一套強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的法哲學(xué)思想，極大地促進(jìn)了十九世紀(jì)英國(guó)的政法制度改革。問題在于，這一路法哲學(xué)并沒有被英國(guó)法官接受。不僅如此，以斯蒂芬和德富林為代表的英國(guó)法官還發(fā)展出了一套針鋒相對(duì)的理論，亦即法律道德主義。這是改革派和保守派之間的分歧。這一分歧使得英國(guó)最重要的法哲學(xué)在法律實(shí)務(wù)界缺乏存在感，讓人誤以為英國(guó)沒有法哲學(xué)。

接下來，哈特細(xì)致刻畫了保守派的法律學(xué)說。他詳細(xì)闡述了在《法律、自由與道德》中只是簡(jiǎn)要提及的表達(dá)主義懲罰觀（或稱“譴責(zé)說”），認(rèn)為這是英國(guó)法律界對(duì)強(qiáng)制實(shí)施道德的主流辯護(hù)。至于《法律、自由與道德》中的主要靶子“社會(huì)崩潰命題”，則是德富林“對(duì)這場(chǎng)爭(zhēng)論的獨(dú)特貢獻(xiàn)”，亦即不能代表主流傳統(tǒng)（37頁）。此處所說的表達(dá)主義，并非元倫理學(xué)意義上的，而是刑法理論中對(duì)懲罰功能的一種獨(dú)特解釋：懲罰的功能是表達(dá)道德譴責(zé)。哈特認(rèn)為，這種懲罰理論難以歸入威懾論或報(bào)應(yīng)論。它強(qiáng)調(diào)的既不是懲罰行為的預(yù)防效果，也不是對(duì)罪惡行為進(jìn)行報(bào)復(fù)，而是“譴責(zé)”這一行為本身所具有的內(nèi)在價(jià)值。斯蒂芬等表達(dá)主義者試圖基于這種價(jià)值來證成懲罰。表達(dá)主義懲罰觀進(jìn)一步引出了所謂的“譴責(zé)或縱容”兩難。哈特指出，英國(guó)法律界普遍認(rèn)為，懲罰的功能是表達(dá)譴責(zé)，不對(duì)不道德行為進(jìn)行懲罰便是沒有表達(dá)譴責(zé)，而沒譴責(zé)意味著縱容。最后哈特還提到，保守派的這套理論只適用于道德觀念同質(zhì)化的社會(huì)，且他們明確承認(rèn)這一點(diǎn)（38-39頁）。

梳理完保守派的主張后，哈特沒有對(duì)其進(jìn)行批評(píng)——《法律、自由與道德》已完成了這一工作——而是打算“談些不那么理論的問題”（42頁）。于是他圍繞自殺、同性戀和墮胎問題，分析了改革派的得與失。不過哈特雖然確實(shí)談了雙方在立法層面的拉鋸戰(zhàn)，但主體內(nèi)容還是梳理改革派與保守派的理論交鋒。因此哈特實(shí)際上是通過介紹和評(píng)論雙方的觀點(diǎn)打了一場(chǎng)“代理人戰(zhàn)爭(zhēng)”。

這場(chǎng)“代理人戰(zhàn)爭(zhēng)”圍繞“譴責(zé)或縱容”兩難展開，它是英國(guó)保守派反對(duì)自殺、同性戀和墮胎去罪化的主要理由。哈特認(rèn)為，至少在自殺問題上，這一“兩難困境”純屬虛構(gòu)：實(shí)證研究表明，明確知道自殺不再違法的人和不知道這一點(diǎn)的人對(duì)自殺的道德性質(zhì)的認(rèn)識(shí)并無明顯區(qū)別。在同性戀問題上，改革派也援引國(guó)外的既有經(jīng)驗(yàn)來證明這一“困境”的虛假性。他們進(jìn)一步提出，通過法律手段來強(qiáng)制實(shí)施道德只會(huì)導(dǎo)致人們出于恐懼而不得不裝模作樣遵守道德規(guī)范。這和真正意義上的道德不是一回事，后者應(yīng)該是出于道德感而遵守道德規(guī)范。以恐懼取代道德感與其說在維護(hù)道德，不如說是在破壞道德。至于墮胎問題，哈特認(rèn)為“譴責(zé)與縱容”兩難根本無法適用。因?yàn)檫@一兩難預(yù)設(shè)了道德共識(shí)的存在，而在墮胎問題上，并不存在堅(jiān)實(shí)的道德共識(shí)。

一些批評(píng)線索

哈特的上述分析今日讀來依舊雄辯，但英美世界的刑法哲學(xué)在最近半個(gè)多世紀(jì)有長(zhǎng)足的發(fā)展，此書中的許多觀點(diǎn)也陸續(xù)受到了深刻的挑戰(zhàn)。

（一）混合理論的麻煩

不只是哈特的混合理論，也不限于刑法哲學(xué)領(lǐng)域，幾乎一切致力于“取其精華、取其糟粕”的混合理論都容易陷入表面完滿、深層混亂的困境，而表面偏執(zhí)的理論往往比混合理論邏輯更清晰、更徹底。因而混合理論雖然很受膚淺的實(shí)用主義者青睞，但學(xué)理層面的自我辯護(hù)壓力不見得比偏執(zhí)理論小。成功的混合理論不能停留于表面的調(diào)和，而必須深刻理解各類偏執(zhí)理論的深層預(yù)設(shè)與論證結(jié)構(gòu)，吸收其長(zhǎng)處，并對(duì)其弱點(diǎn)的產(chǎn)生緣由和可能的修正方式作出解釋。具體到哈特的混合理論，一個(gè)很自然的疑問是，懲罰的一般目的證成與分配證成為何是兩個(gè)問題？這似乎是個(gè)特設(shè)的（ad hoc）的區(qū)分，沒有足夠強(qiáng)烈的概念直覺或經(jīng)驗(yàn)根據(jù)能為之提供支持（有學(xué)者指出，混合理論的動(dòng)機(jī)是調(diào)和兩種道德立場(chǎng)，但混合理論往往通過牽強(qiáng)的概念區(qū)分將懲罰證成問題拆分為兩個(gè)子問題，來安置兩種道德價(jià)值并阻隔其沖突，最終混淆了問題的實(shí)質(zhì)，參見Whitley Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment,” Honor and Revenge: A Theory of Punishment, Springer, 2012, p. 73；哈特雖然也給出了這樣一種區(qū)分，但沒有訴諸概念性理由，參見H. L. A. Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy of Law, 2nd, Oxford University Press, 2008, p. 5）。許多人傾向于認(rèn)為，分配證成只是一般目的證成的簡(jiǎn)單推演，可以被后者所涵蓋。

哈特首先訴諸一條常理來解釋為何這是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題。他指出，任何社會(huì)制度在追求其一般目的時(shí)，都得受到一些原則的限制。哈特似乎想說，這些原則既然是對(duì)追求一般目的的限制，就得訴諸獨(dú)立于目的的理由（參見Hart, Punishment and Responsibility, p. 10）。因此對(duì)一般目的與分配原則的證成就是兩個(gè)獨(dú)立的問題。而既然是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題，且據(jù)說功利主義與公平正義原則在懲罰的一般目的和個(gè)案分配問題上各擅勝場(chǎng)，那么分而合之、兩難自解，自己的混合理論就是正確答案。這一論證算不上細(xì)密有力。其中最大的問題是，“追求任何單一的社會(huì)目的時(shí)總是要接受約束”這一常理難以直接套到懲罰問題上。因?yàn)檫@是個(gè)非常空泛的說法，體現(xiàn)這一常理的許多做法完全可能在一種深層融貫的框架內(nèi)得到解釋，亦即限制原則與一般目的并不一定存在深刻沖突。例如規(guī)則功利主義者便可以前后一致地接受一些限制性原則，只要長(zhǎng)遠(yuǎn)來看這有助于功利最大化。但哈特這種“既要又要”的混合理論陷入了功利主義與非功利主義原則之間的深刻不一致性，深挖下去是兩種不同的規(guī)范倫理學(xué)之間的分歧。我們?nèi)绾文軌蛱谷唤邮苓@種不一致性呢？

哈特更嚴(yán)肅的論證是這樣的：“只能懲罰違法者”這一分配層面的主張有重要的道德價(jià)值，但無論是功利主義還是報(bào)應(yīng)論版本的一般目的證成都無法推出這一分配主張，因此必須將懲罰的一般目的與個(gè)案分配分而論之（參見Ibid, p. 11）。功利主義確實(shí)推不出這一結(jié)論，這是老生常談了。但有趣的是哈特認(rèn)為即便以報(bào)應(yīng)為一般目的，也無法推出這個(gè)結(jié)論（Ibid, p. 12）。我們一般會(huì)認(rèn)為，報(bào)應(yīng)意味著讓違法者承受不利后果，因此要想實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)目的，必須把懲罰對(duì)象限定為違法者。因此一些學(xué)者認(rèn)為哈特的觀點(diǎn)非常驚人。他們將之重述為“一般目的層面的報(bào)應(yīng)論無法推出個(gè)案分配層面的報(bào)應(yīng)論”，并認(rèn)為哈特的相關(guān)論證沒能證明這一觀點(diǎn)，而只是證明了報(bào)應(yīng)與公開性、可預(yù)期性等法治價(jià)值有時(shí)會(huì)發(fā)生沖突（參見Kaufman, “The Mixed Theory of Punishment”, p. 85）。但這一指控打錯(cuò)了靶子，因?yàn)楣夭⒎窍駥W(xué)界通常所說的那樣，是一個(gè)分配問題上的報(bào)應(yīng)論者。

這里涉及哈特對(duì)報(bào)應(yīng)論的具體理解。哈特指出，報(bào)應(yīng)論所設(shè)定的報(bào)應(yīng)對(duì)象是道德錯(cuò)行，而非單純的違法行為。與此同時(shí)，雖然許多學(xué)者主張，施加刑罰要以存在道德可責(zé)性為前提，乃至認(rèn)為違法行為就是道德錯(cuò)行，但哈特明確拒絕這類看法。他強(qiáng)調(diào)，許多入刑的行為不見得會(huì)受到道德譴責(zé)，而即便沒犯下道德過錯(cuò)，能守法而不守法的行為也依然可以被公平地處罰（參見Hart, Punishment and Responsibility, pp. 37, 231）。正因哈特將報(bào)應(yīng)論的報(bào)應(yīng)對(duì)象設(shè)定為道德錯(cuò)行，并認(rèn)為違法行為和道德錯(cuò)行之間可能出現(xiàn)錯(cuò)位，且即便不構(gòu)成道德錯(cuò)行，也可以公平地懲罰違法行為，他才能成功地論證即便以報(bào)應(yīng)為一般目的，也無法推出分配層面的公平正義原則。他實(shí)際給出的論證非常簡(jiǎn)略：即便在惡法秩序下，堅(jiān)持“僅懲罰違法者”也是有意義的，違反這一原則會(huì)帶來一種額外的不正義（參見Ibid, pp. 12-13）。他的意思是，在惡法秩序下，違法行為不再是道德上應(yīng)受報(bào)應(yīng)的行為，但此時(shí)堅(jiān)持只懲罰違法者依然有道德意義。這意味著在這種時(shí)候，“僅懲罰違法者”這一公平正義原則無法通過訴諸“施加應(yīng)得的報(bào)應(yīng)”這一目的得到證成，因此前者獨(dú)立于后者。

哈特與報(bào)應(yīng)論者的分歧在于，他并不認(rèn)為對(duì)道德惡行的懲罰有任何內(nèi)在價(jià)值，相反這依然是一種需要用補(bǔ)償性好處來證成的代價(jià)。在哈特這里，公平正義原則意味著只懲罰能夠守法卻沒有守法的人。之所以這么限定懲罰對(duì)象，是為了確保公民能有公平的機(jī)會(huì)避開懲罰，從而在法律強(qiáng)制的框架內(nèi)使個(gè)人自由最大化。因此，前述批評(píng)者雖然誤解了哈特對(duì)報(bào)應(yīng)論的態(tài)度，但有一點(diǎn)判斷是正確的，即哈特的分配原則確實(shí)意在維護(hù)公開性、可預(yù)期性等法治價(jià)值，從而確保法律能發(fā)揮指引行為的作用，使人能自由地規(guī)劃生活。哈特理論中一般目的與個(gè)案分配的證成差異歸根到底在于兩種異質(zhì)價(jià)值的競(jìng)爭(zhēng)：前者致力于實(shí)現(xiàn)未來犯罪數(shù)量的最小化，后者爭(zhēng)取的是法律強(qiáng)制框架內(nèi)自由的最大化。

澄清哈特并非分配層面的報(bào)應(yīng)論者并不意味著他的混合理論就不存在問題了。即便功利主義和報(bào)應(yīng)論都無法推出“只能懲罰違法者”這一分配層面的公平正義原則，而哈特的混合理論可以兼顧更多類型的價(jià)值，它也并不會(huì)因此就必然是一套更好的理論，因?yàn)榧骖櫘愘|(zhì)價(jià)值會(huì)使理論陷入深刻的不一致。而即便我們?cè)敢庖圆灰恢滦詾榇鷥r(jià)來兼顧異質(zhì)價(jià)值，哈特的混合理論也會(huì)面臨其他版本的混合理論的挑戰(zhàn)。例如可以提出這樣一種質(zhì)疑：為何不通過“混合的一般目的”來兼顧兩者，而非得訴諸一般目的/個(gè)案分配的兩分呢？總之，不同的理論在各個(gè)得分點(diǎn)（一般目的、個(gè)案分配、一致性等）上各有得失，孰優(yōu)孰劣并不那么明晰。

哈特的混合理論遠(yuǎn)非盡善盡美，與此同時(shí)，哈特對(duì)報(bào)應(yīng)論和表達(dá)主義的輕視已被證明是巨大的誤判。它們不僅沒有銷聲匿跡，反而發(fā)展迅猛。過去半個(gè)多世紀(jì)英美世界最重要的刑法哲學(xué)家當(dāng)中，莫里斯（Herbert Morris）與摩爾（Michael Moore）是報(bào)應(yīng)論者；范伯格（Joel Feinberg）和達(dá)夫（R. A. Duff）是否算報(bào)應(yīng)論者有一定爭(zhēng)議，但至少帶有某種程度的報(bào)應(yīng)論色彩，且極大地深化了表達(dá)（溝通）主義立場(chǎng)。因此懲罰證成問題鹿死誰手猶未可知。不僅如此，加德納認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論還可以幫哈特補(bǔ)上一個(gè)理論缺口。

這里的關(guān)鍵在于，雖然哈特認(rèn)為懲罰必須緣于違法行為，但根據(jù)他的論證，有違法行為并非進(jìn)行懲罰的積極理由（成為積極理由意味著違法者應(yīng)該被懲罰，通常情況下違法行為的發(fā)生是進(jìn)行懲罰的充分條件），而只是破除“無違法則不可罰”這一約束條件的消極理由（成為消極理由意味著違法者可以被懲罰，通常情況下違法行為的發(fā)生是進(jìn)行懲罰的必要條件）。亦即哈特實(shí)際論證的僅僅是如何避開懲罰無辜者將會(huì)引發(fā)的道德抗議，至于懲罰某人的積極理由，則完全依賴于懲罰的一般目的：應(yīng)被懲罰的是懲罰之后能實(shí)現(xiàn)功利主義目的的行為，而非違法行為本身（雖然實(shí)際上往往是違法行為）；違法行為的出現(xiàn)只是使刑罰體制有了繞開“不得懲罰無辜者”禁令、實(shí)現(xiàn)懲罰的一般目的的通行證。于是漏洞出現(xiàn)了：哈特認(rèn)為懲罰必須緣于違法行為，但僅憑一般目的無法在懲罰與違法行為之間建立起明確的規(guī)范性關(guān)聯(lián)。如果上述分析無誤，那么哈特將不得不尷尬地承認(rèn)，自己和伍頓夫人的立場(chǎng)其實(shí)相差不遠(yuǎn)。加德納由此認(rèn)為，哈特的懲罰分配原則雖然常被描述為報(bào)應(yīng)論原則，但其實(shí)已被剝除了報(bào)應(yīng)內(nèi)核。而新報(bào)應(yīng)論有力地論證了懲罰行為的內(nèi)在價(jià)值，吸納純正的報(bào)應(yīng)論成分可以幫哈特補(bǔ)全懲罰與違法行為之間的理由鏈條（參見John Gardner, “Introduction,” in Hart, Punishment and Responsibility, pp. xxiii- xxxi）。

（二）對(duì)法律道德主義的可能誤讀

哈特將法律道德主義描述為這樣一種立場(chǎng)：某種行為不道德就是將其入刑的理由。這是一個(gè)非常粗略的說法，可以容納多種解讀，而哈特選擇了理論上最缺乏說服力的解讀。這里有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：何種意義上不道德？構(gòu)成何種理由？

先來看第一個(gè)問題。按哈特的說法，法律道德主義者所說的不道德，是指根據(jù)實(shí)在道德（社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在的主流道德）不道德，而實(shí)在道德也許只是過時(shí)乃至邪惡的偏見，和客觀上正確的道德不是一回事。許多學(xué)者指出，被如此解讀的法律道德主義是一個(gè)非常脆弱的立場(chǎng)，哈特對(duì)此立場(chǎng)的成功批評(píng)也因此變得無足輕重了。

H. L. A. 哈特著《法律、自由與道德》

至于第二個(gè)問題，哈特有時(shí)似乎暗示，法律道德主義認(rèn)為某些行為不道德是將其入刑的“充分”理由（參見[英]H. L. A. 哈特：《法律、自由與道德》，錢一棟譯，商務(wù)印書館，2021年，100頁）。有時(shí)他意識(shí)到，法律道德主義者會(huì)明智地承認(rèn)，因難以懲罰或進(jìn)行懲罰會(huì)傷害別的利益，有時(shí)不懲罰不道德行為更可取。但他還是強(qiáng)調(diào)法律道德主義者認(rèn)為“行為違反社會(huì)的道德規(guī)范這一單純的事實(shí)足以證成刑法對(duì)它的懲罰”（36-37頁）?？傮w來看，哈特對(duì)道德主義者在這一問題上的立場(chǎng)刻畫并不公允，有時(shí)顯得缺乏耐心，急于維護(hù)自己已經(jīng)選定的靶子。事實(shí)上，許多法律道德主義者都表現(xiàn)出了良好的現(xiàn)實(shí)感。他們一般將違反主流道德視為一種初確性（prima facie）或程度性（pro tanto）理由，亦即在考慮具體情況后，該理由可能將被證明并不成立，或者即便成立，也可能被別的理由壓倒。

如果哈特能夠?qū)Ψ傻赖轮髁x作更準(zhǔn)確的解讀，那么他也許會(huì)發(fā)現(xiàn)，自己和法律道德主義者特別是德富林的立場(chǎng)差異并沒有那么大，因此相互間的理論攻防必須作更精細(xì)的布局。特別是，許多討論得進(jìn)入規(guī)范倫理學(xué)層面并借助史學(xué)與社會(huì)科學(xué)研究才能有效地展開。

走向應(yīng)用倫理學(xué)

以上評(píng)述可以引出一個(gè)一般性觀點(diǎn)：應(yīng)更為自覺地將大部分刑法哲學(xué)（以及其他部門法哲學(xué)）問題納入應(yīng)用倫理學(xué)范疇。許多時(shí)候，對(duì)刑法問題的哲學(xué)討論可以采取一種較為純粹的應(yīng)用倫理學(xué)形態(tài)，即依托特定的規(guī)范倫理學(xué)立場(chǎng)，對(duì)某類刑法實(shí)踐或觀點(diǎn)作批評(píng)或辯護(hù)，而并不需要以一般法理學(xué)、政治哲學(xué)為中介。如果確有必要加入政治哲學(xué)、一般法理學(xué)層面的討論，則會(huì)呈現(xiàn)出一種更復(fù)雜的應(yīng)用倫理學(xué)形態(tài)，類似于德沃金所說的樹狀結(jié)構(gòu)：政治哲學(xué)是倫理學(xué)的分支，一般法理學(xué)是政治哲學(xué)的分歧，刑法哲學(xué)是一般法理學(xué)的分支。除了規(guī)范倫理學(xué)、政治哲學(xué)和一般法理學(xué)，刑法哲學(xué)還得有意識(shí)地利用史學(xué)與社會(huì)科學(xué)研究。這也是應(yīng)用倫理學(xué)分析的重要構(gòu)成部分。它有助于使法學(xué)家擺脫基于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的粗糙推測(cè)，對(duì)諸如特定立法的社會(huì)條件、可能后果等作出更準(zhǔn)確的判斷。應(yīng)用倫理學(xué)的一端是作為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范倫理學(xué)，另一段是以這種標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判的對(duì)象。在刑法問題上評(píng)判的直接對(duì)象是刑法學(xué)說、刑法規(guī)范和刑法體制，但要對(duì)其作準(zhǔn)確的道德評(píng)價(jià)（特別是后果層面的評(píng)價(jià)），社會(huì)觀念、社會(huì)結(jié)構(gòu)等事實(shí)因素也必須被納入進(jìn)來?？傊?，將大部分刑法哲學(xué)問題歸入應(yīng)用倫理學(xué)范疇能夠使研究者在學(xué)術(shù)資源上更自覺地對(duì)接規(guī)范倫理學(xué)和史學(xué)、社會(huì)科學(xué)，從而獲得“打開”問題的稱手工具。

哈特本人明確將懲罰的證成、道德的法律強(qiáng)制等刑法哲學(xué)問題定位為“（道德）證成問題”和“批判性道德問題”（哈特：《法律、自由與道德》，24頁）。但在對(duì)刑法問題的分析中，他并沒有給出清晰具體的規(guī)范倫理學(xué)、政治哲學(xué)立場(chǎng)作為討論的背景。即便在其他作品中，他也沒有發(fā)展出系統(tǒng)的倫理學(xué)、政治哲學(xué)理論，而只是以評(píng)論的方式間接且零碎地表達(dá)自己的看法。此外，哈特雖然用了不少史學(xué)、社會(huì)科學(xué)材料，但在這一方面還是遭受了不少批評(píng)。例如不少批評(píng)者指出，雖然哈特指控德富林幾乎沒有提供任何歷史材料來證明自己的主張，但哈特本人也沒有給出任何經(jīng)驗(yàn)證據(jù)來證明相反的主張。因此，哈特的刑法哲學(xué)既從正面澄清了相關(guān)問題的應(yīng)用倫理學(xué)性質(zhì)，也從反面提示了完善的應(yīng)用倫理學(xué)分析應(yīng)當(dāng)被拓展至何種范圍。

一種疑慮是，這樣做意味著讓規(guī)范倫理學(xué)對(duì)刑法問題單方面發(fā)號(hào)施令。但這是對(duì)應(yīng)用倫理學(xué)的誤解。刑法問題本身的特征可以且應(yīng)該在應(yīng)用倫理學(xué)分析中發(fā)揮作用，這種分析甚至還可能反哺規(guī)范倫理學(xué)，改變或充實(shí)其內(nèi)容。退一步說，即便刑法哲學(xué)確將因此在規(guī)范倫理學(xué)面前俯首稱臣，這也不構(gòu)成嚴(yán)肅的反對(duì)理由。在學(xué)術(shù)層面，首要的考慮是這樣做是否有助于我們將問題看準(zhǔn)確、談透徹，而非是否會(huì)傷害自己的學(xué)科尊嚴(yán)。學(xué)科歸根到底是為問題服務(wù)的。