陜西海歸碩士鄭宇哲因出售自制火柴槍，12月25日在上海寶山區(qū)法院一審宣判。法院判決被告人犯非法制造、買賣槍支罪，被免于刑罰處罰。

上述判決多少反映出法院的困境：從常理上看，這類事情根本不是犯罪；但從法律上看，類似行為似乎又是犯罪。所以法院在兩者中尋找折衷，定罪但免刑。

將火柴槍視為刑法中的槍支，這類案件在司法實(shí)踐中并不少見，以至于我為自己的童年感到擔(dān)憂，小時(shí)候我也曾經(jīng)作過火柴槍，而且不是一把，不知按照現(xiàn)在標(biāo)準(zhǔn)，是否屬于軍火商。

在涉槍犯罪中，最關(guān)鍵的一個(gè)概念就是槍支的定義。槍支管理法第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支?！?/p>

根據(jù)這個(gè)定義，認(rèn)定槍支除了形式要件，還需有實(shí)質(zhì)要件。形式要件就是以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)。僅僅按照形式標(biāo)準(zhǔn)，小朋友玩的水槍也可能屬于槍支。因此，槍支管理法特別強(qiáng)調(diào)了實(shí)質(zhì)要件，也就是足以致人傷亡或者喪失知覺。

然而，在司法實(shí)踐中，司法人員很少對(duì)槍支進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的把握。大多數(shù)地方只是機(jī)械的執(zhí)行2010年《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2010〕67號(hào)）。該規(guī)定用了一個(gè)非常絕對(duì)的表述：“對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，“槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支”。

1.8焦耳/平方厘米的比動(dòng)能有多大呢？一個(gè)普通的手機(jī)重量150克，用每秒4.9米的速度砸向你產(chǎn)生的動(dòng)能就是1.8焦耳，只需輕輕一拋就能辦到。從二樓扔下來的雞蛋也基本上能達(dá)到這種比動(dòng)能。當(dāng)然，如果這種比動(dòng)能的槍支對(duì)著眼睛射殺還是有一定危險(xiǎn)性的，但如果對(duì)著眼睛戳的話，手指也挺危險(xiǎn)的，完全可以看成“手槍”。

更為關(guān)鍵的是，公安部的規(guī)定只是一種行政規(guī)章，本身不能作為定罪量刑的依據(jù)。罪刑法定是我國(guó)刑法的基本原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這里的“法”必須是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律。雖然在刑法中存在一些空白罪狀，需要參照其他部門法，但這些部門法的層級(jí)至少也是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。

然而，大量司法機(jī)關(guān)卻將槍支鑒定理解為一種行政鑒定，以其表面上的技術(shù)性來規(guī)避司法審查。在他們看來，既然公安機(jī)關(guān)已經(jīng)出具了屬于槍支的鑒定意見，那么證明涉案物品達(dá)到了槍支的實(shí)質(zhì)要件，就無需再去考查槍支是否足以致人傷亡或者喪失知覺。

行政鑒定是行政主體對(duì)專業(yè)技術(shù)性問題作出的具有法律效力的結(jié)論，它可以作為行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰、司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法裁決的證據(jù)。當(dāng)行政鑒定出現(xiàn)在刑事訴訟中，它就表現(xiàn)為司法鑒定。

按理來說，行政鑒定與其他司法鑒定并無不同，都是司法活動(dòng)中的一種證據(jù)，并無最終裁決力，只是為司法活動(dòng)的順利開展提供便利。亦即鑒定只能對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行的技術(shù)性說明，而不能對(duì)法律問題做出價(jià)值性判斷。

然而，作為一種鑒定結(jié)論，行政鑒定涉及許多的專業(yè)性知識(shí)和技能，這是司法人員難以理解和掌握的。因此，司法人員一般只能對(duì)行政鑒定進(jìn)行形式上的審查，很難進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審查。基于權(quán)力天然擴(kuò)張的沖動(dòng)，行政機(jī)關(guān)往往通過行政鑒定的形式對(duì)司法活動(dòng)施加積極地影響。這種做法的后果必然就是行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的侵蝕。

當(dāng)前有著大量所謂的“行政鑒定”并非是對(duì)事實(shí)問題的說明，而只是對(duì)法律問題的認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)試圖通過“鑒定”的形式壟斷法律，從而擺脫司法機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督。比如對(duì)淫穢物品的認(rèn)定，這在司法實(shí)踐中往往都被當(dāng)成是一種行政鑒定。然而，淫穢物品并非事實(shí)概念，而是法律概念。判斷一本書是否屬于淫穢物品，這存在明顯的價(jià)值判斷，必須依照法律關(guān)于“淫穢物品”的定義來界定。至于“鑒定人員”所必須具備的“辦事公正，堅(jiān)持原則，作風(fēng)正派”根本就不是一種專業(yè)技能。

公安機(jī)關(guān)有關(guān)槍支的認(rèn)定也是一樣，它并非一個(gè)單純的事實(shí)問題，而是一個(gè)存在價(jià)值判斷的問題，是否足以致人傷亡或者喪失知覺顯然是要進(jìn)行價(jià)值判斷的，這種價(jià)值判斷只能由人民法院蓋棺定論。

前面說了，公安機(jī)關(guān)有關(guān)槍支的“行政鑒定”其實(shí)只是一種行政認(rèn)定，在刑事訴訟中屬于書證的一種，必須接受司法審查，不能以鑒定意見對(duì)待。退一萬步講，即便將公安機(jī)關(guān)的槍支鑒定理解為行政鑒定，這種鑒定在檢察機(jī)關(guān)的檢察認(rèn)定中以及人民法院的審判認(rèn)定中，仍然只是證據(jù)的一種，并無必然的約束力。

這也是為什么最高人民法院、最高人民檢察院在2018年3月聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》，認(rèn)為“以壓縮氣體為動(dòng)力且槍口比動(dòng)能較低的槍支的行為，在決定是否追究刑事責(zé)任以及如何裁量刑罰時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮涉案槍支的數(shù)量，而且應(yīng)當(dāng)充分考慮涉案槍支的外觀、材質(zhì)、發(fā)射物、購(gòu)買場(chǎng)所和渠道、價(jià)格、用途、致傷力大小、是否易于通過改制提升致傷力，以及行為人的主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、違法所得、是否規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)”。批復(fù)希望司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定槍支時(shí)不能陷入唯數(shù)額論，唯焦耳論的機(jī)械司法。因?yàn)楫?dāng)一種處罰明顯超越了民眾樸素的道德情感，民眾對(duì)法律不僅不會(huì)產(chǎn)生敬畏，反而會(huì)滋生出無盡的嘲諷。

建設(shè)法治社會(huì)，行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)當(dāng)形成良性的互動(dòng)，強(qiáng)勢(shì)的行政權(quán)與孱弱的司法權(quán)都偏離了法治的要義。在槍支認(rèn)定中，司法機(jī)關(guān)不能唯公安機(jī)關(guān)馬首是瞻，必須進(jìn)行有效的司法審查，提高司法的主動(dòng)性，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與正義。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。