過去幾天，互聯(lián)網(wǎng)上遍布著悼念美國(guó)最高法院大法官金斯伯格（RBG）的文章，其中不僅僅包含著人們對(duì)這位擁有近乎完美德性的自由派法官本人及其為女性、少數(shù)和邊緣群體爭(zhēng)取權(quán)益的敬仰，還蘊(yùn)含著對(duì)前途未卜的美國(guó)政治的擔(dān)憂：她的逝世可能讓現(xiàn)任總統(tǒng)特朗普有機(jī)會(huì)任命第三位大法官，繼而讓保守派獲得6-3多數(shù)優(yōu)勢(shì)，這將給美國(guó)政治帶來超越總統(tǒng)本人任期的影響，因?yàn)楸M管金斯伯格在世時(shí)保守派也占據(jù)多數(shù)（5-4），但出身保守派的首席法官羅伯斯（John Roberts）作為意識(shí)形態(tài)上的中間值，有時(shí)會(huì)出于最高法院機(jī)構(gòu)角色考慮，與自由派法官站在一邊，而在6-3時(shí)代下，自由派法官要取得這樣的險(xiǎn)勝只會(huì)難上加難，這對(duì)關(guān)乎移民權(quán)益、生育權(quán)、社會(huì)保障、乃至選舉權(quán)等的各項(xiàng)議題來說，無疑是災(zāi)難性的消息。

9月18日，位于美國(guó)華盛頓的美國(guó)聯(lián)邦最高法院降半旗，向大法官金斯伯格致哀。

在種種主流的討論文章中，我們不難看出，不管論者具體觀點(diǎn)為何，有一個(gè)共識(shí)是，最高法院已經(jīng)成為事實(shí)上的自由派與保守派陣地戰(zhàn)的爭(zhēng)奪焦點(diǎn)，而自由派有明顯的失勢(shì)。也正是在這一背景下，金斯伯格的逝世對(duì)于美國(guó)主流政治話語來說影響重大。繼而，我們也許會(huì)有的問題是，當(dāng)人們哀悼金斯伯格的時(shí)候，她們?cè)诎У渴裁矗渴悄撤N折中溫和的政治德性？還是堅(jiān)定而具抗?fàn)幮缘恼稳烁?？是過往自由派主導(dǎo)的最高法院？還是一個(gè)依靠憲政政治就可以繁榮興盛的美國(guó)？也許每一種都有，而我們可以從這些話語中反觀一個(gè)愈發(fā)分裂的美國(guó)：不是保守派與自由派之間的分裂，而是憲政建制派和制憲民主派的分裂。

提到最高法院在美國(guó)政治中的角色，人們耳熟能詳?shù)耐莾煞N敘事，一種是原意主義（originalism），意即最高法院的決定必須嚴(yán)格遵從開國(guó)者們對(duì)憲法的原初理解，不能有任何偏離，第二種是司法自由主義（judicial liberalism），將最高法院視為保衛(wèi)個(gè)人權(quán)利和自由的工具。前者常常秉持最高法院的“中立客觀非政治性”的仲裁者形象，后者則強(qiáng)調(diào)最高法院的司法能動(dòng)主義（judicial activism），突出其政治性所在。

然而，左翼制憲派學(xué)者和活動(dòng)家指出，保守派和自由派雖然看似在最高法院這個(gè)陣地上激烈交鋒，擁有不相容的立場(chǎng)，但其實(shí)都同時(shí)采納了以上兩種敘事，當(dāng)對(duì)手使用其中某一種時(shí)，他們就策略性地采用另一種反擊之。因而兩派在話語上都擁有共同的迷思：最高法院是一個(gè)兼具中立性和政治性的機(jī)構(gòu)。這種迷思背后是他們共同的精英性的、反大眾民主的傾向。而實(shí)際上，還有第三種少被主流話語提及的大眾政治敘事：制憲權(quán)（constituent power）視角。本文將從左翼制憲民主派的視角，呈現(xiàn)一個(gè)與自由建制派有別的最高法院歷史敘事，并在這個(gè)敘事的前提下重新理解金斯伯格大法官的遺產(chǎn)，并提供對(duì)原意主義、司法自由主義和兩者共有的政治問題司法化的批判。

左翼制憲民主派視角下的美國(guó)歷史政治中的最高法院

早在十八世紀(jì)晚期法國(guó)革命之時(shí)，美國(guó)的新貴族開國(guó)者們，包括地主、商人和奴隸主，就開始思考如何制定美國(guó)憲法，以防范法國(guó)式的民眾起義，防止來自工人和農(nóng)民的大規(guī)模債務(wù)免除訴求，最終思考的結(jié)果，呈現(xiàn)在1787年制憲會(huì)議上，就是以人民主權(quán)的名義建立一個(gè)有限民主政府，事實(shí)上是以精英政治制約乃至取代了人民深度參與的大眾政治（美國(guó)革命與法國(guó)革命的區(qū)別，可以參見漢娜阿倫特的《論革命》）。也正是在這個(gè)背景下，最高法院在原初憲法基礎(chǔ)上對(duì)國(guó)會(huì)立法的司法覆核（judicial review）是被視為非民主的步驟，也從根本上否定了原意主義不斷強(qiáng)調(diào)的中立判決者（impartial umpire）原則。

內(nèi)戰(zhàn)前的最高法院極少以憲法為依據(jù)宣布國(guó)會(huì)立法無效，唯一值得注意的例外是首席法官羅杰托尼（Roger Taney）在1857年斯科特訴桑福德案（Dred Scott v. Sandford）中的決定，這個(gè)關(guān)于奴隸制規(guī)定是否可以適用于自由準(zhǔn)州（territories）的案子，最終以“國(guó)會(huì)無法禁止奴隸制延伸到自由準(zhǔn)州”和“憲法只保護(hù)白人”為結(jié)論，嚴(yán)重?fù)p害了最高法院的威望，更成為南北戰(zhàn)爭(zhēng)的重要起因之一，也開啟了憲法邊界與民主政治沖突的歷史。隨后，美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)作為一場(chǎng)資產(chǎn)階級(jí)革命，推翻了奴隸制，聯(lián)邦政府的勝利繼而推動(dòng)了憲法的第十三、十四和十五修正案，結(jié)束了半封建體系下的公民制度，建立了戰(zhàn)后聯(lián)邦國(guó)家概念上的公民權(quán)傳統(tǒng)。

然而，南北戰(zhàn)爭(zhēng)艱苦奠定下來的、國(guó)家意義上的平等公民權(quán)概念，在第十四條修正案剛剛通過的時(shí)候，就遭到了最高法院的否定。本來用于保證聯(lián)邦政府有權(quán)保護(hù)個(gè)人不受州政府侵犯的一系列特權(quán)或豁免條款（Privileges or Immunities Clauses），在屠宰場(chǎng)案件（Slaughterhouse Cases）中被最高法院消除效力，主張州政府對(duì)屠宰場(chǎng)的壟斷化措施傷害個(gè)人權(quán)益的屠戶，沒有得到聯(lián)邦政府的保護(hù)。保守派由此可以利用最高法院來否認(rèn)聯(lián)邦政府對(duì)州政府侵犯行為的干預(yù)權(quán)。緊隨而來的幾十年中，最高法院的保守性不斷增強(qiáng)，其中就包括當(dāng)時(shí)不被重視，后來卻廣為引用的洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York），該案中，佩克漢姆法官（Rufus Wheeler Peckham）認(rèn)為聯(lián)邦政府要求州政府設(shè)立最高工時(shí)將打開“經(jīng)濟(jì)干預(yù)主義的潘多拉之盒“。當(dāng)時(shí)的一眾保守判例奠定了二十世紀(jì)早期不干預(yù)主義的意識(shí)形態(tài)基石。

上世紀(jì)二三十年代的一系列司法體制改革，使得最高法院擁有了更大的自由裁量權(quán)和對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督權(quán)。于是，三十年代羅斯福新政之前的最高法院，常常充當(dāng)了阻礙全國(guó)層面上勞工權(quán)益爭(zhēng)取的保守否決票角色，如阿德金斯訴兒童醫(yī)院案（Adkins v. Children's Hospital）中對(duì)全國(guó)最低工資法的否決，這些頑固的強(qiáng)保守勢(shì)力到了羅斯福新政時(shí)代，才迫于惡劣的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和政治壓力（比如，羅斯福曾威脅要重組法院）而有所收斂。

對(duì)于這一時(shí)期歷史的理解體現(xiàn)了制憲民主派和自由建制派的重大分歧。制憲民主派認(rèn)為，羅斯福時(shí)期自由派在最高法院取得的勝利是短暫的，前面的歷史表明，最高法院有一個(gè)危險(xiǎn)角色，即阻礙民主決策結(jié)果的實(shí)施，這種角色一旦被保守派利用（也是今天我們看見的情況），后果不堪設(shè)想，而只有依靠政治領(lǐng)袖、工會(huì)、政黨和普通活動(dòng)家共同進(jìn)退的同盟式行動(dòng)，才能打破保守派主導(dǎo)的困局。而從當(dāng)時(shí)延續(xù)至今的自由建制派，對(duì)最高法院有更樂觀的想象，認(rèn)為可以只通過自由派精英控制最高法院，而不靠大眾政治，來實(shí)現(xiàn)政治和政策進(jìn)步，這就是自由派從二十世紀(jì)下半頁至今秉持的司法至上主義（judicial supremacy），換句話說，政治問題被司法化了。

制憲民主派認(rèn)為，政治司法化的背景，是二十世紀(jì)下半頁以來美國(guó)自由派的去政治化。自由派崇尚非沖突性的、無需激烈情緒的、無需基層組織的政治，他們迷戀象征著個(gè)人自由保護(hù)者的最高法院，并期待司法決定本身可以打破保守派原意主義的主導(dǎo)，這種政治想象的可行性在前首席法官厄爾沃倫（Earl Warren）的一系列決定中似乎得以驗(yàn)證，如著名的布朗訴托皮卡教育局案（Brown v. Board）并未遵照傳統(tǒng)的論證邏輯，而是從法官對(duì)校園去種族隔離的道德認(rèn)識(shí)出發(fā)，格里斯沃爾德訴康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）的法庭裁決也是基于缺乏憲法文本依據(jù)的論證達(dá)成的，在刑事訴訟程序相關(guān)的案件，如馬普訴俄亥俄州（Mapp v. Ohio）和米蘭達(dá)訴亞利桑那州（Miranda v. Arizona）中，法院甚至先于國(guó)會(huì)立法，明確創(chuàng)立了新政策來規(guī)范和改革警隊(duì)。

金斯伯格法官

然而，這些進(jìn)步都是中間派自由主義者在二戰(zhàn)后占據(jù)政治主導(dǎo)地位的結(jié)果，都是暫時(shí)的現(xiàn)象（金斯伯格法官的逝世強(qiáng)化了這種暫時(shí)性的真實(shí)感），而不是最高法院的天然進(jìn)步潛能，最終都沒有打破憲法本身與大眾民主不兼容的保守基底。在制憲民主派看來，自由派的進(jìn)步司法自由主義，雖然有更進(jìn)步的意向，但和保守派強(qiáng)調(diào)州權(quán)和小政府的司法自由主義一樣，背后都是上層政治精英化，與底層民眾割裂的去政治化結(jié)果，進(jìn)而都是停留在固有憲政框架下的有限政治想象。

因而，當(dāng)沃倫法庭獲得的進(jìn)步成果遭到后來的保守勢(shì)力威脅時(shí)，它們常常因?yàn)槿狈V泛政治支持而被以原意主義為理由輕易推翻，而保守派的決定常常被具有保守基底的憲法原文本所強(qiáng)勢(shì)支撐，繼而被自由派指責(zé)為違背憲政原則“司法能動(dòng)主義”。這就是政治科學(xué)家蘭·赫希爾（Ran Hirschl）所說的破壞憲政民主的“法學(xué)家政體”（juristorcracy），而自由派常常用“保衛(wèi)憲政”的話語來反擊保守派對(duì)最高法院的利用。然而在制憲民主派眼中，既然憲法本身有反民主性質(zhì)，“破壞憲政民主”本身也就不是法學(xué)家政體的根本缺陷，“非民主性”才是，因而“法學(xué)家政體”還是一個(gè)偏自由派的概念。

自由派和最高法院的蜜月期在二十世紀(jì)下半頁開始消退，在里根總統(tǒng)（Ronald Reagan）和司法部長(zhǎng)梅斯（Edwin Meese）任下，伴隨著新自由主義浪潮和小政府概念的回溫，最高法院開始了新一輪的保守化，許多新政和偉大社會(huì)（Great Society，約翰遜總統(tǒng)時(shí)代提出的一系列社會(huì)政策）時(shí)期的機(jī)構(gòu)被束縛了手腳，制憲民主派自然認(rèn)為今天的最高法院保守化不過是回歸保守建制常態(tài)，但是自由派眼中的“法學(xué)家政體”是一種越軌而不是常態(tài)，他們沒有認(rèn)識(shí)到自身拋棄了大眾社會(huì)運(yùn)動(dòng)而走向了精英化，這與保守派的法學(xué)家政體其實(shí)一脈相承，是脆弱，易變，反民主的。

對(duì)金斯伯格的個(gè)體英雄主義主流敘事

從以上語境反觀金斯伯格法官從溫和折中的淑女作風(fēng)（be a lady）到廣受擁戴的異議“我反對(duì)”（I dissent）的風(fēng)格轉(zhuǎn)變，我們可以看到這一態(tài)度的自由建制派話語譜系：二十世紀(jì)末期自由派司法能動(dòng)主義者（liberal judicial activists）仍在最高法院葆有最后的陣地時(shí)，面對(duì)保守派的原意主義反擊，她還有底氣和信心采取漸進(jìn)的、改革的、折中的策略，也敢于以政治和道德原則為論證依據(jù)，對(duì)原意主義進(jìn)行總體認(rèn)同、部分否定；而幾十年后，尤其是川普上臺(tái)以后，原本司法自由主義路徑被保守派搶奪了，自由派只有反過來以憲政主義乃至原意主義為基礎(chǔ)，從進(jìn)攻姿態(tài)轉(zhuǎn)為保衛(wèi)姿態(tài)，反抗保守派對(duì)最高法院的政治化，她也開始反思從前的自由派在最高法院的一系列勝利（比如反墮胎經(jīng)典案例羅訴韋德案），是不是步子邁得太大，而沒有在憲政司法層面采取更好的論證策略。

金斯伯格本人從個(gè)人品格到職業(yè)素養(yǎng)，從反抗精神再到公共貢獻(xiàn)，都絕對(duì)值得人們學(xué)習(xí)和尊敬，她的逝世、尤其在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)上，也是美國(guó)政治不可低估的一大損失。她雖然身處于一個(gè)典型的自由建制派位置上，卻有著非常有力的進(jìn)步語言和堅(jiān)定的進(jìn)步立場(chǎng)，也許正因?yàn)榇?，她在某種程度上充當(dāng)了自由建制派和進(jìn)步民主派之間的彌合劑，是兩派中大多數(shù)人都愿意去尊敬和緬懷的對(duì)象，在兩派之間充滿張力的時(shí)代，這種意見交疊因其稀缺而愈顯珍貴。

在最高法院右翼化的可能性面前，將金斯伯格的遺產(chǎn)放置到制憲政治與憲政政治張力的語境中，我們應(yīng)該怎樣反思主流自由派敘事中對(duì)這位大法官本人的個(gè)體英雄主義式、乃至偶像化的推崇呢？筆者認(rèn)為，可以根據(jù)金斯伯格最廣為贊頌的三重身份來觀察：自由派司法行動(dòng)家、力挽狂瀾的異議者、標(biāo)桿式的女權(quán)偶像。

首先，作為廣義上的自由派司法行動(dòng)者，金斯伯格象征著一種對(duì)最高法院的浪漫想象，是自由派對(duì)去政治化的、體面的精英商議政治的具身化，這種敘事集中體現(xiàn)在極受歡迎的傳記式電影《RBG》中。今天仍不乏有自由派政客繼續(xù)用司法能動(dòng)主義和司法至上主義來論述他們的政綱，他們不是將邊緣和少數(shù)群體視為應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)的、自己會(huì)主動(dòng)參與政治的戰(zhàn)友同志，而是視為遙遠(yuǎn)的、被動(dòng)的、孤立的、需要最高法院保護(hù)的個(gè)體，他們和最初的保守派一樣捍衛(wèi)司法覆議權(quán)，將進(jìn)步政治簡(jiǎn)化為司法訴訟，民主黨總統(tǒng)候選人們紛紛保證會(huì)任命支持羅訴韋德案（Roe v. Wade）裁決、反對(duì)公民聯(lián)合會(huì)案（Citizen United v. FEC，基于言論自由原則，裁定限制聯(lián)邦政府干預(yù)選舉中的政治獻(xiàn)金）的法官，但他們大都幾乎只字未提如何引領(lǐng)社會(huì)運(yùn)動(dòng)、達(dá)至墮胎權(quán)的實(shí)質(zhì)落實(shí)，或者如何實(shí)質(zhì)上削弱財(cái)閥和人格化大公司的特權(quán)地位。這種浪漫化的危險(xiǎn)性在于，“司法能動(dòng)性”的原則無法被自由派壟斷，而保守派完全可以將此原則視為金斯伯格的遺產(chǎn)“發(fā)揚(yáng)”之，用來正當(dāng)化自身的“法學(xué)家政體”。

其次，作為一名力挽狂瀾的異議者，金斯伯格又被寄托了憲政民主期待，賦予了某種無需體制層面大變革就可以止住危機(jī)的希望，在《臭名昭著的RBG》（Notorious RBG: The Life and Times of Ruth Bader Ginsburg）中，她被塑造成一個(gè)保持了原意主義和能動(dòng)主義之間完美平衡的人，既不拋棄從前的能動(dòng)主義精神，又能守住最高法院的憲政底線和體制權(quán)威性，繼而能在保住現(xiàn)有體制的前提下解決保守化的問題，無需訴諸大眾政治，然而，隨著民主黨在各級(jí)法院的失守，保守對(duì)司法體系的入侵，加上選舉政治前途的不明朗，人們意識(shí)到，體制問題，必須體制解決，即便自由派往往只倡導(dǎo)在原有的框架內(nèi)小修小補(bǔ)（如增加大法官人數(shù)、限制法官任期），而不是共同進(jìn)退的大眾民主運(yùn)動(dòng)（強(qiáng)調(diào)立法權(quán)、修正行政程序的權(quán)力、甚至修憲權(quán)）。

第三，作為標(biāo)桿式的女權(quán)偶像，金斯伯格在女權(quán)政治上的成功體現(xiàn)了里根時(shí)代以來的一個(gè)迷思：女權(quán)政治和新自由主義的去政治化可以并行不悖。逐漸去政治化的最高法庭給去階級(jí)化的身份政治打開了一點(diǎn)出口，讓以中產(chǎn)白人女性為主的群體可以以“平等自主”的身份參與到經(jīng)濟(jì)生活中，并以此否定所有對(duì)弱勢(shì)和邊緣群體的“特殊待遇”，不少女權(quán)主義批評(píng)者已指出，金斯伯格在七十年代以“不能歧視男性”為依據(jù)，一刀切去除對(duì)女性的所有“特殊待遇”，以追求女性與男性平等地位的策略，是將白人女性的生命經(jīng)驗(yàn)普世化，實(shí)質(zhì)上給新自由主義化的政權(quán)以機(jī)會(huì)進(jìn)一步縮減社會(huì)福利，比例失調(diào)地傷害了有色人種底層女性的權(quán)益，這里面當(dāng)然有事物的悲劇性所在，原本崇高的出發(fā)點(diǎn)不但崩潰了，還產(chǎn)生了巨大的破壞力，但更重要的課題是，白人女權(quán)主義如何反思自身的去政治化、精英化，身份政治如何既把握建制內(nèi)的行動(dòng)空間，又反抗與新自由主義合謀的傾向？這是反建制的制憲民主派提出的非常有意義的問題。

當(dāng)人們哀悼金斯伯格時(shí)，她們?cè)诎У渴裁矗繙睾偷滦砸埠?，抗?fàn)幦烁褚埠?，自由派的天下也好，憲政主義的前途也好，都遭遇了現(xiàn)實(shí)局限，這迫使人們認(rèn)真考慮困境背后的問題：同樣值得哀悼的，是從最初就被壓制的制憲人民主權(quán)，而當(dāng)制憲民主的問題在社會(huì)層面激化和凸顯出來，人們已經(jīng)沒有時(shí)間哀悼過往。

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